裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第344號刑事判決
裁判日期：民國105年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第344號上訴人即被告 張宗德 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年7月19日105年度簡字第3280號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵字第3220號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院簡上字卷第46頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除針對上訴人即被告張宗德上訴理由另予補充、論駁如後述之內容外，餘均依刑事訴訟法第455條之1第3項、第373條之規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
三、被告提起本件上訴時，其上訴意旨略以：因伊有重感冒，有服用感冒藥，請求將伊尿液再次送檢驗云云；嗣於本院審理時另補充上訴理由略稱：伊認為原審量刑過重，請求改判較輕之刑，伊並未直接施用毒品，伊可能是在105年1月29日晚上9點到12點左右前往至85大樓民宿那裡找成年男性友人吳○○（音同）時，他及他當時在場之男性朋友有在施用安非他命，我可能是吸到「二手煙」云云。惟查：
㈠被告雖自警詢時即否認犯行，並辯稱其有服用感冒藥物云云
。惟被告上開辯詞業據原審判決指駁所送驗之尿液檢體係經警方獲得其同意後採集，復經被告確認係親自排放並封存者，該尿液檢體經送鑑後檢出甲基安非他命、安非他命成分，濃度分別為1,059g/ml、349ng/ml，參以經行政院衛生署核可上市之藥品均不含甲基安非他命、安非他命成分，且本件檢驗機構係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，而該檢驗方式足以分析尿液中所含之特定物質成分，得以精確判定施用者係服用含麻黃、甲基麻黃、去甲麻黃成分之製劑，或係施用甲基安非他命或結構類似之毒品，使驗尿結果不致有偽陽性之反應，以及前揭甲基安非他命、安非他命成分經人體服用、代謝之檢出最大時限，而認被告所辯並不足採。則被告未能指摘原審上開論斷有何違失之處，僅空言主張應再次將其尿液送檢驗，經核自無必要，此部分上訴理由自屬無據。
㈡被告於本院審理時又以因他人在其身旁施用安非他命，故其
是吸到「二手煙」云云為辯，惟此部分已與其先前在警詢以及向本院提出上訴理由狀內所述係因服用感冒藥所致等辯詞顯然有異，足認被告供述之可信性原甚為低落，本無法遽信。又依卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所載，被告之尿液檢出甲基安非他命、安非他命成分濃度分別為1,059g/ml、349ng/ml，顯示被告曾於取尿前施用過安非他命、甲基安非他命或可代謝為安非他命、甲基安非他命之物質，而此係自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙所致，目前固無相關文獻可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關。而被告於本院審理時對所辯吸食「二手煙」時之客觀環境如何，係供稱：我是在105年1月29日下午9時至12時左右在85大樓民宿裡面的房間吸食到二手甲基安非他命，當時我是去找我幾個月前在漁港打零工時所認識的朋友吳○○（音同），他是約20出頭之男性，我們大約一、二週會出去喝酒，我們見面沒幾次，我們當天是在85大樓對面喝酒，後來他先回他在85大樓的住處，半小時後我打電話給他，我才上去，當時他有朋友在那邊，是1個女生、2個男生，我進去後，包含吳○○在內有2個男生就開始施用安非他命，他們是共用1支玻璃球在吸食，他們是10幾分鐘點一次，之後就放著，期間他們有用吸管添加5、6次的安非他命，該房間寬度約是法庭後方護欄到紀錄檯前面的距離，長度大概是我身後的牆壁到檢察官那邊的牆壁，房間另有L型延伸空間，是廁所的位置，房間高度應該與正常房子相同，我在那裡待了
一、二個小時，我就玩我的手機，有時候聊天，我們是圍著小桌子坐，他們當著我的面吸食，我與他們之間並沒有比較親密的行為，現場除了施用毒品外，也有人吸菸，就很自然的吸菸，沒有刻意迴避等語（見本院簡上字卷第47頁反面至第50頁）。依被告上開所述，可知被告在該房間之時間為1、2個小時，期間現場之2名男性係以共用1支玻璃球方式輪流施用甲基安非他命，並非以開放式方法施用，且係以每10餘分鐘以吸管取微量添加毒品約有5、6次，被告與施用毒品之人係圍著桌子而坐，並無親密行為，應可認彼此間仍有基於一般社交禮儀所存之相當距離等情，而經本院當庭命工作人員測量被告所述該房間之長度、寬度，測量結果長度大約6公尺、寬度約3.6公尺（見本院簡上字卷第50頁），再以一般國內建築設計，房間室內高度約為3公尺，據此即可推算該空間之容積約為64,800公升。茲以一般正常成年男性肺活量，即一次最大吸氣後，再盡最大能力所呼出的氣體量約
3.5公升至4公升，如以對被告較有利之4公升為計，則其前開所處空間即為其肺活量之16,200倍。是苟如被告所辯，其尿液中甲基安非他命成分果為當時因吸入二手煙所致，依其情節，既非與施用之人近距離面對面直接吞吐，或有何口鼻接觸之親密行為，而係吸入散逸在整個空間中游離之成分所致，惟以其在上述施用之人約10餘分鐘添加並點火1次，共計5、6次此1個多小時內，縱每口均極盡能力吸足後吐出，經物理擴散作用後，其散逸在該空間中之濃度，尚未及原本直接吸食之人所得濃度之16,200分之1，濃度理應極低。然依前引卷附濫用藥物檢驗報告所示，被告於次日過午，即歷經約14小時之代謝作用後所採得尿液中甲基安非他命濃度仍有1,059ng/ml，安非他命濃度則有349ng/ml，均顯然高於行政院衛生福利部公告之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所規定以氣相層析質譜儀分析方法進行確認檢驗結果之閾值即甲基安非他命濃度500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上，此結果自與事理有違，堪認被告前開所辯顯屬臨訟卸責，洵非可採。
㈢另口服甲基安非他命後快速吸收，一般於尿液中可檢出之甲
基安非他命最大時限為1至5日、安非他命可檢出之最大時限為1至4日，業經改制前之行政院衛生署管制藥品管理局於97年12月31日以管檢字第0970013096號函釋示在案，是由被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗後既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確於採尿時往前回溯120小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛。是被告確有於105年1月30日14時40分許為警採尿時起回溯120小時內之某時（不含公權力拘束期間），施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈣被告固又認原審判決量刑過重，而請求撤銷改判。惟量刑之
輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。查原審以被告罪證明確，而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌毒品係危害身心，並為社會犯罪層出不窮之根源，被告前曾施用毒品經觀察、勒戒等處遇，猶不知改過自新，戒絕毒品之危害，顯無體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，所為實屬不該；惟施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；暨其智識程度為國中畢業、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見被告警詢調查筆錄「受詢問人欄」）等一切具體情狀，量處其有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。而本院認為原審認事用法均無違誤，且關於被告科刑部分，業於理由內具體斟酌刑法第57條各款所列事項，量刑顯無失之過重之情，被告以原審量刑過重提起上訴，亦屬無理由。
四、綜上，本院認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，原審認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，故被告執前揭事由提起本件上訴，俱為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官范家振到庭執行職務中華民國105年12月5日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官鄭珮玟法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年12月5日
書記官林君燕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決105年度簡字第3280號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張宗德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度毒偵字第3220號），本院判決如下：
主文張宗德施用第二級毒品，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、張宗德前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於民國103年12月1日執行完畢釋放。
復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年1月30日14時40分許為警採尿時起回溯120小時內（聲請意旨誤載為96小時，予以更正）之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，為警通知於105年1月30日14時40分到場採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、詢據被告固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟陳稱：伊沒有施用甲基安非他命，且伊最近有吃感冒藥等語云云。經查：
㈠被告於105年1月30日14時40分許，經警獲得其同意採尿檢
驗，送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝分解後之甲基安非他命濃度1059ng/ml、安非他命濃度349ng/ml反應乙情，有前述檢驗機構105年2月25日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）、應受尿液採驗人檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000
000）各1紙在卷可稽，應堪以認定。㈡被告雖以上開情詞置辯，然安非他命及甲基安非他命係國內
禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分。另如含Selegiline及Famprofazone二種藥品成分可代謝產生安非他命及甲基安非他命，服用後或可於尿中檢出含安非他命成分。但Selegiline之適應症為巴金森氏症，Famprofazone為解熱鎮痛劑，二者皆為醫師處方用藥，故可由醫師診斷、病歷及處方箋來判斷是否真有使用該藥物。惟含麻黃（Ephedrine）、甲基麻黃（Methylephedrine）、去甲麻黃（Phenylpropanolamine）成分之製劑，並無代謝出安非他命、甲基安非他命。但服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法分析檢驗，或可能造成安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈安非他命陽性反應，業經政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940001326號函釋明確。另本案係以採氣相層析質譜儀法進行尿液檢驗確認，是可排除驗尿結果產生偽陽性之反應，由上所述，在在可排除被告係服用藥物所造成尿液檢驗結果呈甲基陽性反應之可能，足認被告於採尿前即105年1月30日14時40分前（不含公權力拘束時間）確有施用甲基安非他命無訛。另口服甲基安非他命後快速吸收，一般於尿液中可檢出之甲基安非他命最大時限為1至5日、安非他命可檢出之最大時限為1至4日，早經行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函釋在案，是由被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，故被告應係於採尿前即105年1月30日14時40分回溯5日即120小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命無訛。從而，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於經法院裁定觀察、勒戒後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於103年12月
1日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復為本案施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官予以追訴，依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌毒品係危害身心，並為社會犯罪層出不窮之根源，被告前曾施用毒品經觀察、勒戒等處遇，猶不知改過自新，戒絕毒品之危害，顯無體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，所為實屬不該；惟施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；暨其智識程度為國中畢業、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見被告警詢調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
五、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第
1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國105年7月19日
高雄簡易庭法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國105年7月19日
書記官任強附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。