臺灣高等法院108年度上訴字第1396號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1396號刑事判決

裁判日期：民國108年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1396號上訴人即被告 林冠宇 選任辯護人 蔡政憲 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第999號，中華民國108年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林冠宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，詎其為牟取販毒利益以維持本身吸毒所需花費，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有及持用之0000000000號SIM卡，插置於其所有之HTC廠牌白色行動電話（IMEI：000000000000000號）內之交友軟體Grindr帳號「Hi17/5」及LINE通訊軟體帳號「 小允 （Gary）」作為販賣毒品之聯絡工具，於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示方式、價格，販賣附表編號1、2所示數量第二級毒品甲基安非他命予 葉大嘉 （詳細之販賣時間、地點、方法、經過、價格、數量，分別如附表編號1、2所載）。嗣經警於107年
6月4日，經林冠宇同意，在其當時位於○○區○○路○段○○號4樓之居所內搜索，當場扣得其所有供本案犯罪所用上揭HTC廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚）（另扣得與本案無關之門號0000000000號黑色HTC廠牌行動電話1支、磅秤1臺、帳本2本等物品）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本判決下引供述證據，檢察官、上訴人即被告林冠宇及其辯護人就證據能力部分，或陳稱沒有意見、或表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第65頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時的情況，並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：㈠上揭事實，迭據被告林冠宇於警詢、偵查中、原審及本院審
理中均坦承不諱（見107年度偵字第18377號卷〈下稱107偵18377卷〉第11-13、98-99頁、原審卷第86頁、本院卷第64、106頁），核與證人即購毒者葉大嘉於偵查中證述情節相符（見107偵18377卷第85-89頁），並有被告所有供本件犯罪所用之HTC廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。另觀諸卷附被告及葉大嘉間Grindr及LINE通訊軟體之對話紀錄截圖各1份，堪認其等於附表編號1、2所示交易時間前後有聯絡、相約見面之事實，足以佐證被告與葉大嘉所述前情，與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；是販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。而甲基安非他命係第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與葉大嘉並非情誼特殊之親誼故舊，或有何深交厚誼，是被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理。再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，被告亦為施用毒品之人，對「販賣」毒品刑責之重，自無不知之理。苟被告於交易過程中無利可圖，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開毒品授受交易，未從中賺取買賣價差或量差牟利之理。而本件被告對於販賣毒品乙情，坦承不諱，堪認被告確意圖營利而為前揭販毒行為。
㈢綜上所述，被告自白核與前揭證據所顯示之內容相符，應與
事實一致，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就犯罪事實欄一（附表編號1、2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，為販賣的高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告2次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯上開2罪，於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承其犯行不諱，應依前開規定，就前開之罪，均減輕其刑。
㈣被告及辯護人均稱：被告罹有「亨丁式舞蹈症」疾病，因服
藥致嗜睡，導致其失業，因心情不好施用安非他命，並藉施用安非他命提振精神，並因經濟所逼才販毒，請考量上情，依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告就其本件2次販毒之緣由，於本院審理時供稱：因我自己的疾病，導致我自己的手腳不容易控致、還有吃藥後嗜睡，後來因為一直反覆失業，所以心情不好就去施用安非他命，想說吸食安非他命讓自己精神比較好，後來因為失業，沒有錢、家裡的經濟負擔，所以才去販毒等語（見本院卷第108頁），依其所稱及卷證資料所示，被告藉由網路通訊軟體方式販毒，其散布危害程度遠較一般施用毒品者間互通有無知販賣情節為重，且其販毒動機其中之一係因考量自身經濟負擔而販毒，顯未顧及毒品散布後對國人健康之不利影響，參酌其於本案前後之107年2月26日及同年4月14日均以相似方式在網路上販賣甲基安非他命，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第7979、19237號起訴，並經原審法院另案以107年度訴字第914號判決判處應執行有期徒刑7年10月，上訴後現另案由本院108年上訴字第668號審理中，業據被告具狀 陳明 在卷，並有本院被告前案紀錄表在卷足按，足認其本件犯行並非思慮不周、偶一為之之舉。況被告罹有「亨丁式舞蹈症」，理應尋求正當醫療途徑尋求治療，自無執此為其施用或販賣毒品之正當理由，是依卷內證據所示，並無堪認被告為本件2次販賣第二級毒品犯行時，有迫於情勢，誤蹈法網而為之情事。且被告本件2次販賣第二級毒品犯行，亦經本院依偵審自白規定減輕此2次販毒刑責後，其最輕本刑已減為「3年
6月以上」有期徒刑，亦已無情堪憫恕之刑責「過重」可言。是被告本件2次犯行經減刑後，並無「科以最低刑度」仍嫌過重之「法重情輕」情形，自不符刑法第59條酌減其刑規定，而無從援引再予減刑。
三、駁回上訴理由：㈠原審認被告上開罪行事證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，對社會治安造成不良影響，甚值非難；惟念其尚知坦承犯行，犯後態度非劣，販賣毒品所得價金分別為2500元、5000元，金額非鉅，非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年9月。並審酌被告販賣毒品之對象僅1人，且出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大等情，合併定其應執行刑有期徒刑4年6月。並就沒收部分敘明：㈠扣案之HTC廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000號），被告自承為其所有而犯本件2次販賣毒品所用之物，依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，於在被告附表編號1、2所示各次販賣毒品之主文項下，均宣告沒收之。㈡被告於附表編號1、2所示時、地，販賣第二級毒品予葉大嘉，獲取「交易價格」欄所示之金額，屬於被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告各次販賣毒品之主文項下，分別宣告沒收之。而該等款項因未扣案，應依前開規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢另扣案之磅秤1臺、帳本2本被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均陳稱：該磅秤是其用來秤香料，該帳本其中一本是用以記錄生活雜物，另一本是朋友被抓後放在我這邊，均與本案無關等語。且卷內尚無證據足認該磅秤、帳本與被告本案前揭犯行有何關連，又非違禁物，爰不併予宣告沒收。公訴意旨認應沒收，尚有誤會。另扣案門號0000000000號黑色HTC廠牌行動電話1支，係被告新買的電話與本案無關，業據其供陳在卷，且卷內亦無證據足認該黑色
HTC廠牌行動電話1支與被告本案前揭犯行有何關連，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，雖原判決漏載此部分，惟不影響於判決本旨，爰予補充說。
㈡被告上訴意旨略以：㈠被告上有另犯毒品危害防制條例案件
，在鈞院另案（本院108年上訴字第668號）審理中，請合併審理，以免影響被告權益。㈡請審酌被告罹有「亨丁式舞蹈症」疾病，原審量刑過重，請依刑法第57條、第59條減輕其刑云云。然查：
①縱被告本件犯行與其另案（即本院108年上訴字第668號）
被訴，經原審法院論罪科刑之販賣毒品等犯行，係偵查機關偵辦之相牽連案件，然二者之犯罪事實不同，此徵之原審法院107年度訴字第914號刑事判決自明，檢察官依各該犯罪事實之偵查結果，分別向法院起訴，並由法院分成二案審判，其後倘符合數罪併罰之要件，自得於判決確定後由檢察官依聲請或職權向法院聲請合併定其應執行刑，尚難謂有何對於被告應受法律保障之程序上或實體上之訴訟權益造成不當侵害之結果。上訴意旨此部分所稱，為無理由。
②按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決綜合被告犯罪情狀，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就被告附表編號1、2所示所示犯行，分別量處有期徒刑3年8月、3年9月，並合併定其應執行刑有期徒刑4年6月，已詳敘量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。③至適用刑法第59條酌減其刑與否部分，法院本屬有權斟酌決
定，本院已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，業如前述。
④綜上，本件原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由
，量刑亦屬妥適。上訴意旨徒憑己見，漫詞指摘原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，量刑過重，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非適法之上訴理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國108年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┐│編號│交易時間│交易價格│毒品種類數量│交付時間│交付地點│所犯罪名、宣告刑及沒收││││（幣別：││││││││新臺幣）│││││├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│1│107年3月19│2,500元│甲基安非他命│107年3月19日│新北市板│林冠宇販賣第二級毒品，│││日下午6時││1公克│晚間7時43分│橋區長江│處有期徒刑參年捌月。扣│││58分許│││後之某時許│路3段44│案之HTC廠牌白色行動電│││││││號4樓│話壹支及門號０九六六二││││││││三七五六九號SIM卡壹張││││││││均沒收。未扣案之販賣第││││││││二級毒品所得新臺幣貳仟││││││││伍佰元沒收；如全部或一││││││││部不能沒收，追徵其價額││││││││。│├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│2│107年4月3│5,000元│甲基安非他命│107年4月3日│同上│林冠宇販賣第二級毒品，│││日下午1時││2公克│晚間7時後之││處有期徒刑參年玖月。扣│││59分許│││某時許││案之HTC廠牌白色行動電││││││││話壹支及門號０九六六二││││││││三七五六九號SIM卡壹張││││││││均沒收。未扣案之販賣第││││││││二級毒品所得新臺幣伍仟││││││││元沒收；如全部或一部不││││││││能沒收，追徵其價額。│└──┴─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┘