裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第259號上訴人即被告 鄭開漢 選任辯護人 陳炳彰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2年度訴字第1145號中華民國103年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱原審法院）裁定送觀察勒戒、強制戒治，於民國90年1月10日執行完畢後，由檢察官為不起訴處分確定；復於91年間因連續施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑1年確定；嗣又於96、97年間因多起施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑1年、1年、7月、5月（應執行有期徒刑2年9月）確定，於99年6月24日執行完畢；再於99年間因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於101年
8月1日執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102年6月中旬某日，在屏東縣○○鄉○巷村○○路○○巷○○號住處，以將海洛因置入針筒後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方因甲○○係煙毒列管人口，且在調查另案被告 曾溢源 販賣毒品案進行通訊監察時，發現甲○○與曾溢源有以電話聯繫之情事，而通知其前往屏東縣政府警察局刑警大隊接受調查後，於102年9月24日10時許前往調查時，坦承上情，而警方採集毛髮送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附尿液鑑定報告，係由從事尿液鑑定業務公司之專業從業人員以儀器及化學藥品為鑑定後，經初步檢驗、確認檢驗所得出之結果，具有客觀之可信性，就形式上觀之，並無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引其餘俱傳聞性質之證據資料，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然本院於審理踐行調查證據程序時，經逐一提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人均已知係傳聞證據，然迄未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法或不當取得，且無證明力過低等情形，復與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於在事實欄所載時地施用海洛因之事實，業據其於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，而被告毛髮檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之毛髮檢驗結果報告，及採證編號姓名對照表等證據資料在卷可憑（見警卷第22、33頁），被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰。被告前於90年間有因施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治後，復於91年間因施用毒品經法院判處罪刑之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，依上舉說明，自應逕行追訴處罰。又海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為被施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實等情，有上開前案紀錄資料足稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重刑度。又檢察官係因監聽另案嫌疑犯涉嫌販毒期間，發現甲○○向該販毒者購買第一級毒品海洛因，懷疑甲○○涉嫌購買毒品海洛因施用，因而指揮屏東縣政府警察局調查，此經臺灣屏東地方法院檢察署於103年3月26日以屏檢慶崗103年偵字第143字第8681號函覆在卷（見本院上訴卷第31頁），被告於102年9月24日前往屏東縣政府警察局刑警大隊接受調查時供稱：「（你有無施用毒品？）之前有，現在沒有。」「（你是何時地向警方坦承有施用毒品？）我到警方辦公室，警方在採集我毛髮前，詢問我是否有施用毒品，我才坦承有施用海洛因。」等語（見警卷第4、5頁），再依102年9月24日上午10時45分許採被告之毛髮鑑定結果亦認為：受測者應於3個月內施用海洛因，則被告供稱：現在沒有，之前有等情，應與事實相符。雖警方對該0000000000號（依102年度偵字第6400等號起訴書所載係曾溢源所持用，見本院卷第85頁背面）行動電話持有者進行通訊監聽結果，發現被告於2013年（即民國102年）6月16日21時17分51秒至22時6分23秒止，連續撥打電話給上開行動電話持有者（見本院上訴卷第62頁），但依通訊監察譯文所載，被告亦僅與上開行動電話持有者約定要至其住處找該行動電話持有者，及該行動電話持有者誤以被告已抵達其住處樓下，表示欲將鑰匙丟給被告等情，並無任何被告欲向該行動電話持有者購買毒品之語言或可得推論之隱語，且縱被告係欲購買海洛因或安非他命，仍屬不明，是檢察官對被告購毒施用所為懷疑，不能謂有何具體之根據，則被告於警方通知其到場接受調查時，坦承犯行，應仍符合自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並與前揭累犯之規定先加後減之。再者，被告於警詢時雖供稱：伊係在102年6月左右開始向持有0000000000號行動電話之綽號「老仔」者購買毒品，綽號「老仔」就是曾溢源；警方所提出之上開3通通話譯文係伊向曾溢源購買毒品之通話等語（見警卷第7至11頁），而曾溢源亦經檢察官於103年6月13日起訴其於
102年6月4日晚間7時48分許之後某時販賣海洛因給被告
1次，有起訴書在卷可憑（見本院卷第88頁背面），然被告係於102年6月中旬施用毒品，業如前述，則被告本次施用毒品之來源，核與被告之供述，使檢警得以查獲曾溢源販賣毒品海洛因，並無直接之因果關係，自難謂其已供出毒品來源，並因而查獲上游，且被告及其辯護人於本院亦均表示不主張其施用毒品有毒品危害防制條例等第17條第1項之適用（見本院卷第96頁），故本件無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
三、被告上訴意旨雖以：伊為戒除施用毒品海洛因之惡習，在10
2年9月24日警方發覺前，已自費前往屏東屏安醫院治療一段期間，目前仍持續服用美沙冬戒除毒癮中，依毒品危害防制條例第21條之規定，應由檢察官為不起訴處分，伊先前不知有此規定，始未在原審主張，檢察官起訴違背規定云云。惟毒品危害防制條例第21條第1、2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年台上字第2988號判決意旨參照）。被告自102年7月間起至103年4月10日止曾前往屏安醫院接受美沙冬戒毒之治療，固有該院所出具之診斷證明書在卷可憑（見本院卷第10頁），然其於102年10月22日、103年1月14日經該院抽血檢驗結果，仍呈嗎啡陽性反應，有該院檢送之檢驗報告在卷可憑（見本院卷第54頁背面及第55頁），而服用美沙冬並不會自尿液中檢出嗎啡陽性反應，亦經該院函覆在卷（見本院上訴卷第60頁），是被告在治療期間尚有施用海洛因之情事無訛，依上引最高法院之判決意旨，自無從為不起訴處分，則檢察官逕行起訴，於法即無不合，執以指摘原判決不當，難謂有理由。
四、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟本件被告應適用自首之規定減輕其刑，業如前述，原審未予減刑，自有未洽，被告上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有違反毒品危害防制條例等前科，迭經觀察勒戒、強制戒治、判刑執行等處遇之素行，有上揭前案紀錄資料可憑，於本件犯行前已主動前往醫院戒毒，然因難敵毒癮，而再度為本件施用之犯罪情節，教育程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國103年8月26日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月26日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。