裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第762號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第762號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人盧國勳律師
陳怡文 律師上訴人即被告己○○指定辯護人義務辯護人 許碧貞 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人盧國勳律師
莊勝榮 律師 蘇靖雅 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人蘇靖雅律師上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院91年度少連訴字第13號，中華民國92年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署91年度偵字第2376、2628、2804、2805號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審2次，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、己○○、戊○○、庚○○部分撤銷。
丁○○公務員共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
己○○共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
戊○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑參年肆月。
庚○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑參年壹月。
事實
一、丁○○原為宜蘭縣警察局宜蘭分局延平派出所警員，於民國91年8月26日平調至宜蘭縣警察局三星分局四季派出所任職（嗣經內政部警政署於91年9月30日發布停職），為依據法令從事於公務之人員。其曾於91年4月3日晚間，因執行查緝色情業務，查獲己○○涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件（即臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第215號，下稱前案），為己○○製作警詢筆錄，二人因而結識，嗣後並發展為男女朋友關係。己○○因前案所犯違反兒童及少年性交易防制條例之罪，經臺灣宜蘭地方法院於91年7月17日判處有期徒刑4月，緩刑2年，並於91年8月5日確定。詎己○○仍不知悔改，復另行起意，與公務員丁○○共同基於意圖營利而引誘、媒介未滿18歲之人為性交或猥褻之性交易為常業之犯意聯絡，自前案91年7月17日宣判後之同年7月間某日起至同年9月初某日止，以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，共同經營應召站，由己○○負責在中國時報、自由時報刊登「徵美眉‧缺$女孩」廣告，以引誘女子前來應徵，2人均明知前來應徵之A2（花名「 婉亭 ）、乙○（花名「 樂樂 」）、A5均為未滿14歲之女子；甲○（花名「 梅音 」）為14歲以上未滿16歲之女子；A4為16歲以上未滿18歲之女子（以上各人真實姓名年籍資料均詳卷）；辛○○（花名「 小曼 」）、壬○○（花名「 小惠 」）均為18歲以上之女子，竟共同多次媒介上開女子與男客戊○○、庚○○、癸○○（業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定）、子○○（業經原審判處有期徒刑2年，緩刑3年確定）、丑○○（業經原審判處有期徒刑1年7月，緩刑3年確定）、寅○○（業經原審判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）等人及其他不特定之男客為性交或猥褻之性交易，由男客先與己○○約定交易之時間、地點後，再由己○○或丁○○依據男客所指定之條件聯絡應召女子，並駕車載該女子至上開指定之處所，每次時間均為50分鐘，若交易內容為全套（即男客得以性器官進入女子之性器官），收費為新臺幣（下同）2800元至4000元不等（處女另有價碼，高達數萬元），前往性交易之女子可分得2000元至2200元不等，若交易內容為半套（即男客性器官未進入女子之性器官），收費為2500元，前往性交易之女子可分得1200元或1300元，其餘歸己○○所有。丁○○則負責依己○○指示，單獨或與己○○共同前往與應徵女子見面、會談及聯絡，並接送應召女子，告知應召女子應收取之代價等工作。丁○○、己○○2人並均共同賴以維生，以此為常業。
二、戊○○係交通部公路總局第四區養護工程處獨立山工務段副工程司兼副段長（嗣於92年4月1日退休），係依據法令從事於公務之人員，竟基於與未滿16歲之人為性交易之概括犯意，連續於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之代價，分別與未滿14歲之A2、乙○、A5（以上3人均為00年00月0出生，當時均僅滿13歲）之女子為性交易各1次，性交易內容均詳如附表一所示。
三、庚○○為交通部臺灣鐵路管理局電務處臺北電務 段宜蘭 電務分駐所助理工務員（嗣於91年12月16日退休），為依據法令從事於公務之人員，竟基於與未滿16歲之人為性交易之概括犯意，連續於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之代價，分別與未滿16歲之甲○（00年0月0出生，當時僅滿15歲）、未滿14歲之乙○（00年00月0出生，當時僅滿13歲）之女子為性交易各1次，性交易內容均詳如附表二所示。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站暨宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：上訴人即被告丁○○、戊○○之辯護人均主張本件通訊監察書部分係案外人卯○○（即己○○之前夫）涉犯貪污治罪條例或妨害投票罪嫌而核發，與本案無任何關連，而認此部分監聽內容屬違法取得之證據，無證據能力。被告丁○○之辯護人並主張壬○○偵訊時未具結，所為偵訊筆錄無證據能力。被告庚○○則主張其於原審之自白，係誤會原審可認罪協商而為，並非基於真實之自白，無證據能力。上訴人即被告庚○○之辯護人則主張甲○、乙○審判時未到庭，其等警、偵訊之陳述無證據能力云云。
一、本件被告丁○○違反兒童及少年性交易防制條例等案，係由法務部調查局宜蘭縣調查站於91年7月19日至91年10月2日間，依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官沈念祖、賴慶詳職權核發之通訊監察書，對涉嫌人丁○○、己○○、卯○○實施通訊監察，有法務部調查局宜蘭縣調查站94年3月24日宜肅字第00000000000號函，及所附臺灣宜蘭地方法院檢察署91年7月18日91丙○清樂監字第000062號、91年7月18日91丙○清樂監字第000063號、91年7月20日91丙○清樂監字第000064號、91年7月14日91丙○清樂監字第000065號、91年8月1日91丙○清樂監字第000068號、91年9月2日91丙○清樂監字第000079號通訊監察書共6紙在卷可稽（見本院更㈠卷第93至105頁）。其中丙○清樂監字第62、64、68、79號通訊監察書上監聽對象雖係卯○○，惟依前揭4紙通訊監察書所附之「電話附表」，其中「000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000」均屬監聽對象之一，前揭電話或係卯○○提供予其前妻己○○共同使用（即000000000、000000000、0000000000號），或係己○○申請使用（即0000000000號），或係己○○家屬辰○○申請借予己○○，己○○再交予當時為男女朋友關係之丁○○使用（即0000000000號），此有行動電話用戶資料附卷可憑（見他字卷㈠第69至71頁），另2紙通訊監察書上監聽對象則分別為丁○○、己○○。上揭通訊監察書電話附表既已明列被告己○○、丁○○所使用之電話號碼，並無所謂對非監聽對象實施監聽之情形，其於原所核發之通訊監察期間，發現另犯本案媒介女子性交易之供述內容，依刑事訴訟法第152條「另案附帶扣押」之法理，仍具證據適格性。本件之監聽既符合通訊監察法規定之程序，其實施之監聽及調查員依監聽內容製作之監聽譯文，應認有證據能力。
二、被告丁○○之辯護人主張壬○○偵訊未具結而無證據能力，惟證人壬○○於91年8月1日、同年9月1日偵訊時，均有具結，此有結文2紙在卷可憑（見他字卷㈠第62頁、卷㈡第72頁），辯護人此部分主張容有誤認。又被告庚○○辯護人主張乙○審判中未到庭，其證詞未經交互詰問而無證據能力，然證人乙○業於本院前審時到庭具結作證（本院上訴字卷㈡第22至25頁），並經辯護人詰問在卷，是辯護人此部分主張亦有誤會。至證人甲○、A2（除其於91年9月16日偵訊所述：「聽大姐說這個人（指戊○○）都喜歡新來幼齒」，係屬傳聞證據而無證據能力外）、乙○、A4、A5、壬○○於偵訊中之供述，作成於92年9月1日以前，本案又係91年10月30日繫屬於法院，依刑訴訟法施行法第7條之3規定，本有證據能力，況A2、乙○、A4、A5均於審判中具結受詰問，被告及辯護人均未具體提出有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，且證人所述應召經過、交易金額、方式均大致相符，證人A4、壬○○因已滿16歲並均具結在卷，實難認其等在偵訊中所供有顯不可信之情況，本院認其等偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，應均有證據能力。
三、至證人辛○○、乙○、同案被告丑○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○於宜蘭縣調查站、宜蘭縣警局詢問時所為之證述，亦皆於92年9月1日以前所為，依同上說明，本有證據能力，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證，認警詢筆錄作成之情況均屬適當，自應有證據能力。
四、被告庚○○於原審92年1月9日訊問時，對於檢察官起訴其於附表二所示時地與甲○、乙○為性交易之事實，已明確供認：
「起訴事實實在」等語（見原審卷㈠第124至125頁）。雖被告庚○○於本院辯稱：因其他被告向伊勸說6個人中只要有1個人不認罪，就不能獲得緩刑，伊一時心軟才會認罪云云。然被告庚○○被起訴法條係屬重罪，其個人自無不知權衡利害輕重之理，且其迭經警詢及檢察官訊問時均否認犯行，至起訴後在原審訊問時始為坦承，並於偵查中及原審訊問前均已選任辯護人，復係於選任辯護人在場陪同應訊時坦承犯行，應已瞭解坦承犯行所將接受法律刑責，不論被告庚○○於原審之所以任意自白犯罪之動機，究係見事證明確而俯首認罪，或出於自責悔悟，或圖邀寬典，或別有企圖，均不影響其自白之任意性。被告庚○○前開自白，既係出於自由意志，當有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告己○○、丁○○部分：
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承於上揭時、地經營應召站，媒介前揭女子與男客為性交易，抽成牟利之事實，惟矢口否認知悉前揭女子未滿18歲，辯稱：伊係受丁○○逼迫才再做，那些小姐都說她們已滿18歲云云；被告丁○○固坦承偶爾會幫己○○接受小姐到客人指定地點，並轉達叫小姐收取之金額，及應徵小姐等情，惟矢口否認與己○○共同經營及分得利潤，辯稱：己○○在伊不知情下基於經濟壓力又偷偷去做，伊多次勸她不要做，因己○○人在羅東，有時小姐在宜蘭，己○○才會打電話叫伊去接小姐到客人那邊，應徵小姐那次，也是剛好小姐在宜蘭夜市這邊，己○○才打電話叫伊去去看小姐長得怎樣，伊因感情因素而協助己○○，但非共同正犯。伊也不知道那些小姐未滿18歲云云。經查：
㈠被告己○○於91年7月在報紙刊登應徵小姐廣告以經營應召
站，並媒介女子與男客為性交易，抽成牟利之事實，業據被告己○○於宜蘭縣調查站詢問、偵訊時坦承不諱（見偵字第2376號偵卷㈠第2頁反面至第4頁、偵卷㈡第12、13頁、第19至22頁、第67至71頁、第207至209頁、第218至219頁），核與證人甲○（見同上偵卷㈠第58至66頁、偵卷㈡第198至201頁）、A2（見偵卷㈠第69至75頁、第104至108頁、偵卷㈡第190至193頁、本院上訴字卷㈡第22至25頁）、乙○（見宜警卷第15至17頁、偵卷㈠第118至120頁、偵卷㈡第182至186頁面、本院上訴字卷㈡第55至59頁）、A4（見偵卷㈠第121至122頁、偵卷㈡185至186頁、本院上訴字卷㈡第25至26頁）、A5（見宜警卷第25至31頁、偵卷㈡第271至274頁）、壬○○（見他字卷㈠第58至60頁、他字卷㈡第68至71頁）、辛○○（見偵卷㈠第36至37頁）之證述情節大致相符。而甲○、A2、乙○、A4、A5等5人經由被告己○○媒介性交易時之年齡，甲○係14歲以上未滿16歲（00年0月生）、A2、乙○、A5均未滿14歲（3人均係00年00月生）、A4係16歲以上未滿18歲（00年0月生），亦有卷附真實姓名年籍對照表可參。且被告己○○確實為癸○○、戊○○、庚○○、丑○○、子○○、寅○○等人媒介女子性交易等情，亦據原審同案被告癸○○等人供述及指認無訛（見原審卷㈠第121至128頁、卷㈡第66至68頁、第73至79頁），復有卷附門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷㈡第89至147頁），及己○○與丁○○、應召女子、男客、廣告業者電話對話之監聽錄音帶暨譯文可證（見偵卷㈠第125至204頁、偵卷㈡第46至54頁、偵字第2628號卷第45至54頁）。被告己○○在調查站詢問及偵訊時所為自白，自屬可信。被告己○○雖嗣後改稱：係受到丁○○脅迫、強迫，才經營本案之應召站云云，然被告己○○已於原審訊問時供承：經營應召站所賺得並無分給丁○○，丁○○平常有給伊生活費，丁○○調到四季派出所後 伊有 跟他一起去住（見原審卷㈠第33至34頁），核與被告丁○○所述相符（見原審卷㈠第31頁），參以被告己○○、丁○○當時為同居男女朋友關係，應召站所得既均由被告己○○取得，當無可能有逼迫經營之情事，應認被告己○○此部分辯解，不足採信。是被告己○○媒介18歲以上及未滿18歲之女子與男客為性交易，藉以抽成牟利為常業之事證明確。又被告己○○前於91年4月3日因違反兒童及少年防制條例案件被抓後就沒有再繼續經營性交易，還去應徵接送小孩，到7月中旬，因為經濟負擔才又開始經營等情，已據被告己○○於偵訊及原審時陳述明確（見偵字第2376號偵卷㈡第12頁、原審卷㈠第118頁），顯見被告己○○係另行起意而為本件犯行，即與其所犯前案無關，故本案應以前案既判力之時點即宣判日91年7月17日後之7月間某日起算（最高法院95年台非字第99號判決參照）。被告己○○更審前之辯護人主張前案確定前之本案犯行為前案既判力所及乙節，尚有誤會。
㈡據被告己○○在調查站供詢問時即供陳：伊原請託由丁○○
幫忙將旗下應召小姐「梅音」（即甲○）送至「格威頓」216房應召，並請丁○○轉告小姐該應召交易價為4000元。丁○○同情伊的處境，遂協助伊從事面晤應召小姐及接送小姐等應召站業務等語（見偵卷㈠第3頁背面、第4頁），並明確指證監聽錄音中丁○○與伊之對話，此有監聽電話錄音帶及譯文在卷可資佐證（見偵卷㈠第130頁至第142頁）。
㈢應召女子辛○○應徵時，係被告丁○○與己○○與其相約在
羅東鎮游泳池見面，甲○應徵時，約在新生國小，也是被告丁○○與己○○一起前去，業據辛○○及甲○供述在卷（見偵卷㈠第36頁反面、第62頁）。又應召女子壬○○在其另案被查獲，於91年6月6日由被告丁○○為其製作警詢筆錄時，被告丁○○竟以辦案警員之身分，詢問壬○○是否要再做，要介紹更好的給她等情，復據壬○○於偵訊時證述甚明（見他字卷㈡第71頁），並有壬○○前案警詢筆錄在卷可憑（見偵字第1446號影印卷宗）。而當時被告丁○○已與被告己○○交往，己○○因前案尚在審理中，丁○○即已為己○○重整旗鼓預作準備，故己○○於7月2日開始與壬○○聯絡，預為其媒介應召事宜，亦據壬○○證述在卷，並有通聯紀錄可資佐證。
㈣應召女子甲○、A2、乙○、A4、A5、辛○○及壬○○，或由被告
己○○或由被告丁○○或其2人共同接送至應召地點或接回之事實，業據其等供述明確（見偵卷㈠第61頁、第71頁、第119頁反面、第121頁反面、第271頁、第36頁，他字卷㈡第69頁）。
㈤被告丁○○在電話監聽中另有：⑴與應徵女子約碰面之對話
（見偵卷㈠第125至126頁）；⑵己○○請其前去接應召女子「梅音」之對話（見偵卷㈠卷第128頁）；⑶指示應召女子「
樂樂」（即乙○）告訴客人幾歲及收多少錢之對話（見偵卷㈠第148至149頁）；⑷告訴己○○約應徵者出來時應先看一下旁邊狀況之對話（見偵卷㈠第154頁）；⑸通知應召女子「婉亭」（即A2）要不要接CASE（指性交易）之對話（見偵卷㈠第158至159頁）；⑹與應召女子「小曼」（即辛○○）聯絡應召事宜並約定接送地點之對話（見偵卷㈠第161頁）。
以上均有監聽電話錄音帶及通聯紀錄附卷足參。
㈥綜上所述，足認被告丁○○不但參與應徵、接送應召女子，
並聯絡應召女子前去性交易、告以應收取之代價等行為，更為己○○重張旗鼓預作準備，其不但早有犯意，而且親自參與引誘、媒介性交易之犯罪構成要件行為，其與己○○間顯已成立正犯關係。雖其辯稱未分得利潤云云，惟按意圖營利，係以行為人主觀上有此營利意圖為已足，無庸以實際獲利為必要，且其已自承己○○係基於經濟壓力才又去從事引誘、媒介性交易工作，伊基於感情因素幫助她，她的生活花費有時也由伊提供，伊岳母房子拿去抵押貸得之款項，伊也拿給己○○花用，伊盡能力幫己○○等語（見原審卷㈠第31頁），則其本就提供己○○金錢援助，故對於應召站之收入當然心甘情願由己○○取得，此適足以證明其與己○○間意圖營利之犯意聯絡，是應召站之利潤縱由己○○全部取得，亦因其與己○○間之犯意聯絡，而無礙其犯罪之成立。
㈦至被告丁○○、己○○均辯稱：不知道甲○、A2、乙○、A4、A5
（下稱甲○等人）未滿18歲云云。惟據甲○供稱：伊有跟大姊（指己○○）說伊16歲（見偵卷㈡第199頁）；A2供稱：大姊知道伊唸利澤國中（見偵卷㈠第74頁）；乙○供稱：大姊知道伊唸國中，應徵時她有問伊年齡，伊說14歲，要接客前她會先跟伊說如果是熟客就說出實際年齡，不是熟客就說已滿18歲（見偵卷㈠第120頁，本院上訴字卷㈡第55頁、第58頁）；A4供稱：大姊知道伊17歲，是她問伊的，己○○說與客人交易時，要告訴客人18歲，較熟的客人要告訴客人實際年齡（見偵卷㈠第122頁）；A5供稱：伊對大姐謊報年齡說伊「16歲」（見偵卷㈠第273頁），由上揭甲○等人之供證，足認被告己○○明知甲○等人均未滿18歲。再者，被告丁○○與己○○多次一同應徵女子，加上其與己○○之親近關係，且甲○等人年齡稚幼，多為在學學生，謂其不知甲○等人之年齡，難以令人置信。況監聽電話錄音中：⑴有花名「婉亭」（即A2）為交學費，向丁○○要求給付金錢（指應召代價），並說因要繳學費，需錢很急之對話（見偵卷㈠第160頁），則丁○○當無不知該女子尚就學中；⑵丁○○指示花名「樂樂」（即乙○）要告訴客人18歲（見偵卷㈠第149頁）之對話，則丁○○當然知道「樂樂」之實際年齡。是被告己○○、丁○○辯稱不知甲○等人未滿18歲云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈧按常業犯，係指反覆以同種類行為為目的社會活動之職業性
犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件被告己○○旗下應召小姐多人，男客亦不少，且不論應召小姐或男客，多係由被告己○○反覆媒介性交易多次，足見被告己○○引誘、媒介性交易之工作，並非偶一為之，而係有賴以為業之意思，不論其有無其他職業，自該當常業罪之要件。而被告丁○○雖於案發時擔任警員職務，此有宜蘭縣警局94年12月14日警人字第0000000000號函及所附人事資料列印報表在卷可按（見本院更㈡卷第30、31頁），惟其與被告己○○間意圖營利反覆引誘、媒介性交易，藉以牟利之行為，縱令其另有其他職業，非以此犯罪為唯一謀生職業，仍無礙其常業犯之成立。故被告丁○○與己○○基於營利之犯意聯絡，以媒介18歲以上及未滿18歲之女子與男客性交易為常業之事證明確。被告己○○雖聲請傳訊證人 莊美華 、 張玉希 律師到庭，欲證明被告丁○○確有打她、威脅她，惟莊美華、張玉希律師既非於被告己○○經營應召站時自始均有在場目睹，尚難以渠等嗣後所見之片斷情事，遽認被告己○○即係遭丁○○逼迫始經營應召站，且本院認事證已臻明確，無再傳訊上揭證人之必要。被告2人犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法修正：㈠被告2人行為時，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規
定：「以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，應併科新台幣1000萬元以下罰金。」，而被告2人行為後，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項於94年2月5日修正公布，並於同年月7日生效，修正範圍將罰金刑部分減縮為「以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下之罰金。」，嗣兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定，為配合刑法之修正，於95年5月30日經修正刪除原第3項有關常業犯之規定，而改採數罪併罰，並於同年0月0日生效。上開法律有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時法即94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項對被告2人最有利，依新刑法第2條第1項但書之規定，自應適用94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定。
㈡刑法修正後，已刪除第231條第2項「引誘、媒介女子與他人
性交、猥褻為常業罪」之規定，但本件被告2人犯罪時間在刑法修正施行前，而當時刑法第231條第2項引誘、媒介兒童及少年以外之女子與他人性交、猥褻為常業罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，刑法修正後刪除常業犯，應將所犯之引誘、媒介女子與他人性交、猥褻罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑後，較原常業犯之法定刑為重，經比較結果，應適用較有利於被告2人之修正前刑法第231條第2項而論以引誘、媒介女子與他人性交、猥褻為常業罪。
㈢修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實
施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告2人。
㈣刑法第10條第2項公務員之定義有變更，丁○○、戊○○、
庚○○不論依修正前、後法律，均仍屬公務員，即不生比較之問題。
㈤修正前刑法第42條第2、3項規定「易服勞役1元以上3元以下
，折算1日。但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，惟修正後刑法第42條第3、5項規定「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，舊法之以罰金總額與6個月之日數比例折算，比新法之以罰金總額與1年之日數比例折算為有利，應適用修正前刑法第42條第3項之規定較有利於被告2人。
㈥綜上比較結果，就被告2人之罪刑部分，應整體適用對被告2
人較有利之94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例及修正前刑法（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
三、按所謂「性交易」，依兒童及少年性交易防制條例第2條之規定，係指有對價之性交或猥褻行為。本件被告己○○、丁○○以經營引誘、媒介未滿18歲之女子及已滿18歲之女子與他人為性交易為常業之行為，係犯94年2月5日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項意圖營利，引誘、媒介使未滿18歲之人為性交易為常業之罪，及95年7月1日修正施行前刑法第231條第2項之圖利引誘、媒介女子與人為性交或猥褻為常業之罪。按引誘、媒介之犯罪態樣，若兼有引誘、進而媒介為性交或猥褻行為，仍應包括構成一罪，即引誘之低度行為，應為媒介之高度行為所吸收，而僅論以媒介行為即足（最高法院78年台上字第2186號判決意旨參照）。本件被告
2人意圖營利，而引誘、媒介未滿18歲之女子及已滿18歲之女子與男客從事性交易，其引誘之低度行為，應為媒介行為所吸收，起訴意旨雖未論被告2人之「引誘」行為，本院仍得併予審究。被告己○○、丁○○2人間所犯上開2罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。其2人所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以犯94年2月5日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之罪處斷。被告丁○○所犯94年2月5日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之罪，於案發當時任職宜蘭縣警察局三星分局四季派出所警員，此有宜蘭縣警局94年12月14日警人字第0000000000號函及所附人事資料列印報表在卷可按（見本院更㈡卷第30、31頁），因其為公務員，應依同條例第30條之規定加重其刑（依卷附立法院公報第83卷第62期委員會紀錄所載，兒童及少年性交易防制條例第30條─即原草案第24條前段規定之加重其刑，只須行為人有公務員身分為已足，不以該公務員係利用職務上機會犯之為必要，即本條為刑法第134條之特別規定）。另兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，係對被害人為18歲以下之少年所設特別處罰之規定，被告2人所犯上揭之罪，無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告丁○○、己○○自91年7月間起，透過不知情之廣告業者，在中國時報、自由時報刊登「徵美眉‧缺$女孩」足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為有對價性交易之訊息，因認被告丁○○、己○○另涉兒童及少年性交易防制條例第29條之罪嫌云云。惟按兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，自文義解釋，係以該廣告物所發之訊息，客觀上足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易者，始足當之；反之，如發送者發送之本意雖在促使人為性交易，然客觀上無從解讀出有性交易之意思，仍難謂係該條文所稱足以引誘、媒介、暗示或其它促使人為性交易之訊息。本件公訴人所指上開廣告文為「徵美眉‧缺$女孩」，觀其文義，僅係誠徵小姐之廣告，至於誠徵何種工作性質之小姐，並無法從廣告文義上看出，自難謂其客觀上已有足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息。是被告丁○○、己○○所登上開廣告，尚難認已符合上開條文之構成要件，而不得以前開罪名相繩。惟因公訴人認此部分核與前述論罪科刑之部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
五、原審就被告丁○○、己○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：①按公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1，兒童及少年性交易防制條例第30條定有明文；又公務員包庇他人犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑至2分之1，修正前刑法第231條第3項亦有明文規定。上開兒童及少年性交易防制條例第30條及刑法第231條第3項規定所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一獨立處罰規定，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院34年度特覆字第229號、34年度上字第1069號、89年度臺上字第2197號、83年度臺上字第2334號判例可參）。查本案被告丁○○行為當時係警員自屬公務員，對被告己○○從事引誘、媒介女子與人性交易之犯罪行為之時，並未為己○○積極排除外力阻力，使其遂順行犯罪，所為尚與所謂「包庇」之成立要件有間，從而被告丁○○之行為，雖有違公務員官箴，但既與兒童及少年性交易防制條例第30條後段及修正前刑法第231條第3項之「包庇」他人犯罪之構成要件不符，自不能以該公務員「包庇」罪相繩。原審認被告丁○○進而共同參與犯案之行為，已為包庇之行為所吸收，不另論罪，尚有未洽。②被告己○○所犯前案所處有期徒刑4月，於91年8月5日確定，然被告己○○於91年4月3日被查獲後即未再繼續經營性交易，至91年7月中旬才又另行起意而為本件犯行，已如前述，而前案既判力之時點應至宣判之日即91年7月17日，原審認被告己○○於91年8月5日以前之本案犯行，為前案既判力效力所及，容有誤會。③兒童及少年性交易防制條例第23條迭有修正，並刪除常業犯之規定，俱如前述，原審未及比較說明適用，亦有未合。④被告2人行為後刑法第231條第2項等均已修正，原審亦未比較適用，尚有違誤。⑤被告2人登報徵求應召小姐，併有「引誘」未滿及已滿18歲之女子與他人為性交易，原審未就此並予說明，亦有疏漏。被告丁○○、己○○2人提起上訴，辯稱不知甲○、A2、乙○、A4、A5等人未滿18歲，而指摘原判決不當，雖無理由，及檢察官上訴指摘被告丁○○、己○○2人另該當兒童及少年性交易防制條例第29條之罪，亦無理由，然原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於 連龍燦 、己○○二人部分撤銷改判。爰審酌被告己○○前案甫於91年4月間遭警查獲，經原審於同年7月間審結宣判給予緩刑宣告，竟不知悔改，不久即另行起意重操舊業，且變本加厲，進一步引誘、媒介未滿18歲之人為性交易，惡性重大，視法律於無物，並利用未成年少女不解世事之心態，以金錢誘惑為性交易，使眾多未成年女子身心受戕害，形成偏差之價值觀念；被告丁○○身為警察，肩負第一線查緝犯罪之重責大任，明知被害少女於應召站與人為性交易，竟未盡人民褓母之責，亦未潔身自愛，善盡職責，竟與己○○共同犯案，其身為治安人員，未維護治安，反共同連續摧殘被害少女為業，社會風氣與治安之敗壞莫此為甚，及被告2人之智識程度、家庭狀況、經營方式、規模、期間、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告2人所科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
貳、被告戊○○、庚○○部分：
一、被告戊○○部分事實之認定：訊據上訴人即被告戊○○在本院審理中雖坦承如附表一所示性交易之事實，但矢口否認知悉A2、乙○、A5未滿18歲，辯稱：從她們的穿著及濃妝來判斷，伊確信己○○帶來的女子已經滿18歲云云。經查：
㈠被告戊○○坦承於如附表一所示時、地與A2、乙○、A5為性交易之事實，核與：
⒈證人A2於偵訊時證述：伊有與戊○○在佳緣汽車旅館為「
全套」性交易1次，他有戴保險套，他的性器官比較小，很多人都如此說，伊也有注意到，伊不知道他與「大姐」約定的代價，但大姐拿給伊2000元（見偵卷㈠第73頁背面、卷㈡第190頁背面至191頁）。在本院更審前又證稱：伊有與戊○○在汽車旅館為性交易，代價約4000元，伊分一半等語（見本院上訴字卷㈡第24頁）。
⒉證人乙○於警詢及偵訊時均證述：伊在91年8月30日晚上6、
7點在佳緣汽車旅館為「全套」性交易，他的性器短短的，沒戴保險套，還問伊幸不幸福，伊有一位朋友是處女就是與這個人性交易，而且隔天又有一位處女與他性交，他喜歡玩女生的第1次，所以伊對他印象較深（見偵卷㈠第120反面、偵卷㈡第182頁背面至183頁、第186頁、宜警卷第16頁正、反面）。在本院更審前證稱：伊對和伊交易過之戊○○還有印象，伊確有與戊○○性交易等語（見本院上訴字卷㈡第59頁）。
⒊證人A5於警詢及偵訊時均證稱：伊第1次接客時是處女，
是大姐載伊去「佳緣汽車旅館」與戊○○性交易，他性器官在勃起後還是很短，他想要插入，但因伊緊張，腿夾的很緊，所以他插不進去，他只有以性器官和伊下體接觸，之後大姐給伊1萬元（見偵卷㈠第272、273頁、宜警卷第
26至30頁）。尚稱相符。觀A2、乙○、A5均一致指證被告戊○○之性器官勃起時較常人短小之生理特徵，及A5更詳細描述其與被告戊○○為性交易係其初次性經驗之經過，並有被告戊○○之指認照片（見宜警卷第33頁、偵字第2628號偵查卷第34至35頁）、監聽電話錄音帶及譯文（見偵字第2628號偵查卷第45至47頁）與通聯紀錄附卷足資佐證，被告戊○○確有與A2、乙○、A5為性交易之事實，堪以認定。
㈡被告戊○○雖辯稱不知A2等人未滿18歲云云。惟按兒童及少
年性交易防制條例第四章罰責所定各罪刑，旨在保護兒童及少年身心，是並不以行為人明知被害人未滿14歲、16歲為必要，只要行為人有與未滿14歲、16歲之女子為性交易之不確定故意，罪即成立。且A2、乙○、A5之3名少女均係於00年00月0出生，於行為當時即91年7、8月間，渠等年紀均僅13歲有餘，未滿14歲，有該3人之年籍資料對照表在卷可按，渠等年齡距18歲，尚有4、5歲之遙，並由卷所附A2之照片4張、乙○之照片3張、A5之照片4張觀之，可清晰看出該3人均未脫幼嫩童稚之外貌及身材，尚未發育完全，外觀顯與已滿18歲之女子截然有別，此無待查驗身分證件之年齡記載即可察覺。而被告戊○○係00年00月00日生，當時已年近50歲，飽經生活風霜及社會歷練，且已婚育有3名女兒，分別為74年次、76年次、78年次出生，業經被告戊○○於本院更審前陳明在卷，其3名女兒年齡恰與均為77年次之A2、乙○、A5三人相近，對少女發育之身形、舉止當屬熟知，參以為性交易時，A2、乙○、A5係脫光衣褲與被告戊○○袒裎相見，其自A2、乙○、A5之談吐、外貌、裝扮、身材、身體發育情形觀察，對於年僅13歲之A2、乙○、A5，與已滿18歲之女子，在身體成長、智慮成熟度上之差距，自不得任由被告戊○○諉為完全不知。再者，證人A2於偵訊時證述：戊○○與伊性交時有問伊幾歲，伊都講伊實際年齡15歲（此處座指國人之虛歲），在讀書等語（見偵卷㈡第191頁反面、偵卷㈠第74頁）；證人A5於偵訊時亦證稱：與戊○○性交易時謊報年齡稱「16歲」等語（見偵卷㈠第273頁），渠等所指被告戊○○詢問少女年紀之情節均為相同，應屬可信，基此，亦可得見被告戊○○於性交易時，多有詢問對象少女年齡之習慣。其中A5謊稱年齡為16歲，A2則據實告以15歲之虛歲，被告戊○○均仍未有絲毫顧慮，未進一步利用驗明身分證或其他方式確認渠等之實際年齡前，逕與之為性交易行為，益見被告戊○○對於A2等人年齡稚幼，係未滿14歲之女子一節，故縱乙○陳稱其回答戊○○已滿18歲（偵卷㈡第183頁反面），仍難謂非基於不確定之未必故意。
㈢綜上所述，被告戊○○上開辯解，應係畏罪卸責之詞，尚難
採信。被告戊○○雖聲請再傳訊證人乙○、A5到庭，惟證人乙○、A5業於本院更審前審理時具結證述綦詳，並經辯護人詰問在卷，本院認事實已臻明確，無再傳訊上揭證人之必要。此部分事證明確，被告戊○○之犯行堪以認定。
二、被告庚○○部分事實之認定：訊據被告庚○○雖坦承與己○○經營應召站之女子為性交易等情不諱，但矢口否認有與甲○、乙○為性交易，辯稱：與伊為性交易之女子，從外觀上看已滿18歲，並非本案之甲○、乙○云云。經查：
㈠被告庚○○有與甲○、乙○為性交易之事實，業據被告庚○○於
原審供承不諱（見原審卷㈠第124、125頁），並據證人甲○偵訊中已明確指認有與被告庚○○為性交易，證稱：伊有與一位老阿公（經指認後為庚○○）在火車站鐵宿舍從事性交易，就是照片上有上下鋪木板床的房間，本來是要做全套，後來伊人不舒服，他就只有摸伊胸部及下體，沒有親伊，也沒有將手指插入伊下體，伊這次分得2000元（見偵卷㈠第63頁、偵卷㈡第199頁）。證人乙○亦於警詢及偵訊時均明確指認有與被告庚○○為性交易，證稱：伊有至宜蘭鐵路營運所的值日室與庚○○從事性交易，房間內有1張上下鋪的床，另有1張只有1層的床，房間內無廁所，伊與他做「全套」，有插入，有戴保險套，他手、腳及胸部體毛很多，陰毛很旺盛（見偵卷㈡第183頁反面至184頁、宜警卷第16頁）。在本院
更審前並證稱：伊有在台鐵宜蘭車站休息室與庚○○性交易過，伊還有印象（見本院上訴字卷㈡第56至59頁）。觀諸甲○、乙○均指證性交易地點就是警方所提示照片之位於火車站旁宜蘭電務分駐所內有上下舖木板床之房間，及甲○指證該次性交易原本要做全套，因其身體不舒服只有摸其胸部及下體；乙○指證被告庚○○身上手、腳部體毛很多及陰毛很旺盛，詳敘性交易場所位置、擺設特點，及被告庚○○體毛很多之身體特徵，並於偵查中經檢察官勘驗無誤，有照片多張在卷可資佐證（見偵字第2628號卷第25頁之檢察官訊問筆錄、第32頁至第33頁庚○○照片、第37頁至第44頁宜蘭電務分駐所外貌、內觀照片）。雖被告庚○○經本院更㈠審審理中勘驗其胸毛，並無明顯很多之情狀，被告庚○○嗣後並至行政院衛生署宜蘭醫院診斷毛髮及毛囊疾病得知，庚○○目前胸部有毛髮及毛孔，但無明顯量多且黑粗之胸毛，此有行政院衛生署宜蘭醫院診斷證明書1紙附卷可參，並至台灣大學醫學院附設醫院再行診斷，得知其胸前毛囊存在，仍有細毛，但無明顯量多粗黑之胸毛，若就診時有先以物理或化學方法除毛，應只見毛囊開口，而不會看到每個毛囊有細毛存在，其胸前毛囊亦未較一般人密集，此有該院出具之診斷證明書、95年7月10日校附醫祕字第0000000000號函、95年11月29日校附醫祕字第0000000000號函在卷可稽（見本院更㈡卷第136頁、第139頁、第163頁）。然此或係因時日遷移，被告身體已有變化，或係因乙○之供證有部分誤記，參以毛髮數量多寡與否涉及個人主觀之認定，乙○當時年僅13餘歲，涉世未深，對於男人身體仍處於懵懂之階段，尚難以其此部分主觀之判斷即認足以達到一般人客觀認知之程度。觀諸全部卷證相互勾稽，乙○此部分證言之微瑕，並不影響證人甲○、乙○前述供證之可信性，衡以甲○、乙○與被告庚○○均無宿怨，當無任加構陷之理，其等證詞尚屬可信。被告庚○○在本院審理中請求再度傳訊證人甲○、乙○，本院依其聲請傳訊，惟證人甲○、乙○均未到庭，且本院審酌本案案發迄今已近5年，已難期待證人甲○、乙○就本案性交易過程、對象之記憶猶能具體清晰，況本院認事證已臻明確，無再行傳訊上揭證人之必要。被告庚○○在原審準備程序中所為上揭之自白，核與事實相符，自屬可信，其有與證人甲○、乙○為性交易之事實，亦足認定。
㈡按兒童及少年性交易防制條例第四章罰責所定各罪刑，旨在
保護兒童及少年身心，是並不以行為人明知被害人未滿14歲、16歲為必要，只要行為人有與未滿14歲、16歲之女子為性交易之不確定故意，罪即成立。本件甲○於00年0月生，為本件性交易當時即91年7、8月，為14歲以上未滿16歲之女子；乙○於00年00月生，為本件性交易時仍為未滿14歲之女子，有其等年籍對照表附卷足憑。雖證人乙○於偵訊中及本院更審前審理中證稱：庚○○問年齡時伊說已滿18歲云云（見偵卷㈡第184頁、本院上訴字卷㈡第58至59頁）；證人甲○亦證稱：
不記得庚○○有無問伊幾歲等語（同前偵查卷㈡第199頁）。然縱令甲○、乙○於應召為性交易時有謊報實際年齡，惟由卷所附甲○之照片4張、乙○之照片3張觀之，可清晰看出該2人均未脫幼嫩童稚之外貌及身材，顯然與已滿18歲之女子有別，此無待查驗身分證件之年齡記載即可察覺。被告庚○○係00年0月0日出生，當時已年滿53歲，人生閱歷豐富，且已結婚生養5名子女長大成人，對於少女年齡及身體發育情形並非全然無知，其與甲○、乙○貼身為性交易，自甲○、乙○之談吐、外貌、裝扮、穿著、身材、身體發育情形觀察，殊無可能未察覺2人之實際年齡未滿16歲、14歲。再查，乙○應召為性交易時，雖由己○○幫忙化妝，但僅穿著一般休閒服，此亦經乙○於本院更審前證述明確（本院上訴字卷㈡第87頁），且甲○、乙○均係脫光衣褲與被告庚○○袒裎相對為性交易，縱使甲○、乙○對於實際年齡有所隱瞞，依甲○、乙○身體外貌及發育狀況，被告庚○○預見甲○、乙○之實際年齡未滿16歲、14歲之蓋然性甚高，被告庚○○為滿足其個人性慾，在未經利用驗明身分證或其他方式確認其等之實際年齡前，逕與渠等為性交易行為，其對甲○、乙○係未滿16歲、14歲之女子一節，要難謂非基於不確定之未必故意。從而證人乙○前開應召為性交易時謊報年齡之證詞，仍不足為有利被告庚○○之認定。被告庚○○上開辯詞，顯非屬實而不足採。
㈢至被告庚○○更審前之選任辯護人 游孟輝 律師雖聲請本院向
宜蘭縣警察局函調被告庚○○於91年10月15日在督察室拍攝身體特徵之全部照片，然宜蘭縣警察局督察室人員偵辦本案於當日本欲拍攝被告庚○○身體特徵照片，因當事人拒絕，故未予拍攝一節，業經宜蘭縣政府警察局督察室警員巳○○、午○○二人於本院更審前審理時到庭結證屬實，並有該局93年4月5日宜警督字第0000000000號函覆在卷可按（本院上訴字卷㈡第105頁、第168至172頁）。該函覆內容與91年10月15日警員巳○○製作被告庚○○警詢筆錄內所載「問：警方於今日將你身上特徵照相採證，你是否同意？答：拒不作答」等情相符。且經本院更審前依其聲請勘驗前開警詢錄音帶，綜觀全部警詢錄音意旨，被告庚○○警詢時確與警員起爭執，始終未明確表示同意警員就其身體特徵照相採證，此有本院勘驗筆錄附卷可稽。雖被告庚○○及其選任辯護人另依據前開警詢錄音內警員巳○○所稱：「如果不同意，我們就都還你」等語，及被告庚○○堅稱當天警詢時警員確有先叫其把褲管拉高、長袖拉起、上衣掀高，對其身體特徵照相採證等情，指摘警方隱匿警詢當時之採證照片云云，然製作前開警詢筆錄之警員巳○○、午○○於本院更審前接受交互詰問時，業已澄清警詢當時雖有叫被告庚○○掀高上衣，但只是「作勢」要拍照，後因被告庚○○不願意而作罷等情甚明，足認本件係因被告庚○○於警詢時不同意警方拍照採證其身體特徵，致未能拍攝，被告庚○○及其選任辯護人於本院更審前審理中指摘警方未將所拍攝被告庚○○體毛很多之照片送交檢察署作為證據，容有誤會。
㈣綜上所述，被告庚○○前開所辯均不足採。本件事證明確，被告庚○○犯行已堪認定，應依法論科。
三、核被告戊○○、庚○○所為：兒童及少年性交易防制條例分別於94年2月5日、95年5月30日修正公布，並先後於94年2月7日、00年0月0日生效，惟該條例第22條並未修正，無比較舊法之問題，核先敘明。
㈠被告戊○○為18歲以上之人，其與未滿14歲之女子為性交易
，核其所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法之規定處罰之。其對A2、乙○所為部分，均應依刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪論處，對A5所為部分，因只有性器接觸而未進入，應依刑法第227條第5項、第1項對未滿14歲女子性交未遂罪論處。被告戊○○為上揭性交行為時，先對A2、乙○、A5為撫摸之猥褻行為，乃著手性交之階段行為，不另論罪。其先後2次性交既遂及1次未遂犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，依修正前刑法第
56條之規定，本應依連續犯之規定論以情節較重之兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第1項之一罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即修正前刑法第56條規定，論以兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿
16歲之人為性交易一罪，依刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪之規定處罰，並加重其刑。又被告戊○○於案發時任職於交通部公路總局第四區養護工程處獨立山工務段副工程司兼副段長（嗣於92年4月1日退休），此有交通部公路總局第四區養護工程處於94年12月28日出具之四工人字第0000000000號函在卷可憑（見本院更㈡卷第34、35頁），其為公務員，犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪，縱依該條項規定，應依刑法之規定處罰之，仍與「犯本條例之罪」之要件相符，自應依同條例第30條之規定，遞予加重其刑（理由詳見前揭乙壹三，並見本院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第20號）。辯護人主張既適用刑法，即應「全部」適用，無從割裂為「本刑」部分適用「刑法」，「加重」部分適用「兒童及少年性交易防制條例」云云，容有誤會。
㈡被告庚○○為18歲以上之人，其與未滿14歲之女子為性交易
，核其所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法之規定處罰之。其對甲○本意在性交，並按「性交」之價格3200元付費，且已著手實行撫摸甲○胸部及下體，嗣因甲○身體不適致未達性交目的，應認係性交未遂，故被告庚○○對甲○所為部分，應依刑法第227條第5項、第3項對14歲以上未滿16歲女子性交未遂罪論處，其對乙○所為部分，應依刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪論處。被告庚○○為上揭性交之性交易時，先對甲○、乙○為猥褻行為，乃著手性交之階段行為，不另論罪。其先後對乙○、甲○為性交既、未遂行為，雖因年齡不同，法律異其處罰條文，然其基本社會事實相同，且時間緊接，所犯基本構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以情節較重之兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第1項之一罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即修正前刑法，論以兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易一罪，依刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪之規定處罰，並加重其刑。又被告庚○○於案發時任職於交通部臺灣鐵路管理局電務處臺北電務段宜蘭電務分駐所助理工務員（嗣於91年12月16日退休），此有交通部臺灣鐵路管理局電務處於94年12月16日出具之電綜核字第0000000000號函及任職資料在卷可稽（見本院更㈡卷第
32、33頁），其為公務員，犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪，縱依該條項規定，應依刑法之規定處罰之，仍與「犯本條例之罪」之要件相符，自應依同條例第30條之規定，遞予加重其刑，此部分理由亦詳如乙壹三所述。
四、原審就被告戊○○、庚○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：①刑事訴訟法第309條規定應於有罪判決書主文內記載之「所犯之罪」，係指所犯罪名，或犯罪構成要件之文字，或連同其加重之條件而言（最高法院82年度臺上字第1633號判決意旨參照）。依兒童及少年性交易防制條例第5條：「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條例未規定者，適用其他法律之規定」之規定，本件被告戊○○、庚○○所犯之罪名既均為兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪名，不論其係刑法第227條各項之情形，依上開條例第5條前段之規定，應優先適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之規定，惟上開條例第22條第1項本身並無「刑」之規定，而係「依刑法之規定處罰之」，故在事實欄須載明其係刑法第227條何項之情形，再於理由欄說明其情形應依刑法何條項處罰，而判決書主文亦應依兒童及少年性交易防制條例第22條第1項罪名之構成要件而為記載（本院93年4月份刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。原審判決主文依據被害人係未滿14歲之女子，或14歲以上未滿16歲之女子，而分別記載為「對於未滿14歲之女子為性交」、「對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為」，尚有未洽。㈡被告庚○○與甲○為性交易部分，依甲○所述，被告庚○○之目的意在性交，並按性交之價格付費，且已著手實行，嗣因甲○身體不適之意外障礙而未遂，應認係性交未遂，原審逕論以猥褻罪，亦有未合。被告戊○○提起上訴辯稱不知與其為性交易之A2、乙○、A5未滿18歲，被告庚○○提起上訴辯稱未與甲○、乙○為性交易，而指摘原判決不當，雖均為無理由，然原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於戊○○、庚○○二人部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○、庚○○均前無不良素行，身為公務員智識程度不低，為逞個人淫慾摧殘少女，對於社會善良風氣有嚴重影響，更造成被害少女心理傷害與難以磨滅之陰影，被告庚○○甚至均在所服務之鐵路局電務處臺北電務段宜蘭電務分駐所內房間為性交易，2人觀念偏差、行為放蕩，均嚴重辱及官箴，及被告2人之智識程度、家庭狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第4項、第5項所示之刑，以資懲儆。被告戊○○、庚○○所犯之罪，係對被害人年齡未滿18歲設有特別規定，無庸再依兒童及少年福利法加重其刑，併此敘明。
五、刑法第91條之1有關強制治療之規定業經修正，比較修正前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於被告，就強制治療部分應適用修正前刑法之規定。被告戊○○、庚○○2人經財團法人羅許基金會羅東博愛醫院鑑定結果，認為被告戊○○智商中等以上，認知功能不錯，沒有任何情緒、思考或知覺障礙，精神狀態正常，沒有即刻就醫之必要，其再犯之機率受多重因素影響，不易推估，但其過去長期社會功能不錯，若可維持家庭與職業的穩定，再犯率應不高；被告庚○○過去維持數十年的穩定職業及社會功能，其智能也在正常範圍內，精神狀態正常，涉案後造成相當壓力，出現明顯之適應障礙合併有憂鬱症狀，甚至出現自殺意念，精神科藥物及心理治療方面對其有幫助，但關鍵之一可能仍是本案的發展過程及結果，過去無特殊性疾患傾向及違規紀錄，日後再涉案之機率應不高，此有該院精神鑑定報告書2紙附卷足參（見原審卷㈠第155至163頁），本院參酌上開鑑定結果，並認被告戊○○、庚○○與少女為性交易，性行為過程無任何心理異常或精神疾病之行為，且其2人均無前科，自制力尚佳，難認有再犯傾向，應無施以強制治療之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年2月5日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項、兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、第30條，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正前刑法第28條、第56條、第231條第2項、第227條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國96年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第22條第1項：
與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
兒童及少年性交易防制條例第23條第1至3項引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，應併科新臺幣500萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，應併科新臺幣1000萬元以下罰金。
兒童及少年性交易防制條例第30條：
公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：（被告戊○○部分）┌─────┬─────┬─────┬────┬────────────┐│性交易對象│交易時間│交易地點│交易代價│性交易行為內容│││(民國)││(新臺幣)││├─────┼─────┼─────┼────┼────────────┤│A2│九十一年七│宜蘭市佳緣│四千元│以其性器進入被害人性器之│││、八月間│汽車旅館││性交行為。│├─────┼─────┼─────┼────┼────────────┤│乙○│九十一年八│同右│同右│同右│││月三十日晚││││││間六、七時││││├─────┼─────┼─────┼────┼────────────┤│A5│九十一年七│同右│四萬元│欲以其性器進入被害人性│││、八月間│││器，因被害人初次性經驗，││││││害怕致僅有性器接觸而未進││││││入。│││││││└─────┴─────┴─────┴────┴────────────┘附表二：（被告庚○○部分）┌─────┬─────┬─────┬────┬────────────┐│性交易對象│交易時間│交易地點│交易代價│性交易行為內容│││(民國)││(新臺幣)││├─────┼─────┼─────┼────┼────────────┤│甲○│九十一年七│交通部臺灣│三千二百│欲以其性器進入被害人性器│││、八月間│鐵路管理局│元│，因被害人身體不適，故僅││││電務處臺北││有撫摸被害人胸部及下體，││││電務段宜蘭││性器並未進入。││││電務分駐所││││││內房間│││├─────┼─────┼─────┼────┼────────────┤│乙○│同右│同右│同右│以性器進入被害人性器之性││││││交行為。│└─────┴─────┴─────┴────┴────────────┘