臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1364號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1364號刑事判決

裁判日期：民國110年10月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1364號上訴人即被告 吳忠峻 選任辯護人 張國楨 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第13號中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至編號3、編號6所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及受管制之十字弓，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具殺傷力土造長槍、子彈及管制刀械之犯意，於民國97年間之某日起，自其位於南投縣○○鄉○○路00號，取得其亡父 吳金政 遺留如附表編號1所示具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、編號5所示具殺傷力之非制式子彈60顆、編號2所示之十字弓1把，復為供前開槍枝所用，又於100年至107年間陸續向 彭文璟 購買如附表編號6、7所示具殺傷力之制式子彈共375顆，併同前開槍枝、子彈及十字弓放置於上開住處而未經許可持有之。嗣經警於109年5月6日9時40分，持搜索票至上開住處搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，自有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時依法踐行調查程序，故亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院準
備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1頁至第4頁；偵卷第24頁、第25頁；原審卷第49頁至第53頁；本院卷第98、125頁），並有南投縣政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨附照片6張、現場照片15張、南投縣政府警察局信義分局扣押物品清單3份及照片2張、內政部警政署警察局109年6月15日刑鑑字第1090052244號鑑定書、南投縣政府警察局109年6月30日投警刑偵二字第1090032162號函暨所附資料、內政部警政署109年6月5日警署保字第1090092870號函暨所附資料1份、南投縣政府警察局信義分局109年8月26日投信警偵字第1090007976號函暨所附查扣十字弓鑑定報告、南投縣政府警察局信義分局扣押物品清單1份、原審法院贓證物品明細資料、內政部警政署刑事警察局110年3月24日刑鑑字第1100024074號函（警卷第5頁至第11頁、第14頁至第20頁、第21頁至第28頁；偵卷第6頁至第10頁、第11頁至第15頁、第29頁至第30頁、第35頁至第69頁、第80頁至第83頁；原審卷第39頁至第41頁、第75頁）等件在卷可稽，及扣案如附表編號1至編號3、編號5至編號7所示之物可資佐證。㈡又扣案如附表編號1所示之長槍、編號5至編號7所示之子彈，
經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：⒈送鑑長槍1枝(槍枝管制編號0000000000號，槍枝總長約133公分），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈435顆，鑑定情形如下：①375顆（即附表編號6、7），認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣50顆試射（即附表編號7），均可擊發，認具殺傷力。②60顆，認均係非制式散彈（即編號5），由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣20顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年6月15日刑鑑字第1090052244號鑑定書（偵卷第11頁至第15頁）。復經原審檢具附表編號5所示其中未經試射之非制式散彈40顆送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局110年3月24日刑鑑字第1100024074號函附卷可憑（見原審卷第75頁）；另扣案如附表編號2所示之十字弓經送南投縣政府警察局鑑定，鑑定結果認為：鑑驗為具槍拖、扳機、瞄準器、望遠鏡等配備，機械功能良好，能發射箭矢。經依現狀檢視，認屬「槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（見偵卷第83頁）。可見上開扣案如附表編號1所示之長槍1支、編號2所示之十字弓1支、編號5所示之非制式子彈60顆及編號7所示之制式子彈50顆，確均具有殺傷力無訛。另扣案如附表編號6所示之制式子彈325顆，經以採樣其中部分即如編號7所示之子彈試射，鑑定均具殺傷力，該未試射之子彈部分，因與採樣試射之子彈為同類型制式子彈，乃認具殺傷力，尚不背離常規，自不以全部試射為必要（最高法院108年度台上字第578號判決意旨參照），且被告及其辯護人均不爭執其餘子彈之殺傷力，堪認上開鑑定已完備，而無將其餘子彈再為射擊鑑定之必要，附此敘明。
㈢綜上所述，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告本案行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第8條於1
09年6月10日修正公布，於109年6月12日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後該修文則規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指『制式或非制式』之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」又修正前該條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，可見該條例修正施行後，未經許可持有之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，均屬同條例第8條第1項所定槍砲之範圍，且修正前後亦均適用同條例第8條第4項之規定。又因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之刑度並無變更，對被告不生有利、不利之比較，不生新舊法比較之問題，應適用現行即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第8條之規定，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第14條第3項未經許可持有刀械罪。
㈢又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。
本案被告以一持有行為同時未經許可而持有長槍、子彈及刀械而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。又本件被告雖持有具有殺傷力之制式子彈375顆、非制式子彈60顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。另被告係為供其原本所持有之槍彈所用，基於同一持有槍枝、子彈之目的而陸續購入如附表編號6、7所示之制式子彈，乃出於同一持有槍彈之犯罪決意，而陸續購入如附表編號6、7所示之制式子彈，併予敘明。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要；故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合；此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照）。查被告於本案偵查及審理中均自白本案之犯罪事實，供稱其本案遭查扣之槍、彈及刀械，其中如附表編號6、7所示之制式子彈係向彭文璟購買，並向警方供出彭文璟之姓名、聯繫方式等情，有臺灣南投地方檢察署110年4月1日投檢 曉賢 109偵2195字第1109006484號函（見本院卷第95頁），足見被告僅供出附表編號6、7制式子彈部分之來源為彭文璟，並無供述全部之來源，尚不符前揭減刑之規定。
㈤刑法第59條裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，
在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查，被告非法持有系爭槍彈，其中長槍及非制式子彈、十字弓固係其父親死亡後所遺留下來，非被告刻意向外購買或取得，然其未主動向警方繳械或依法申請許可持有，而恣意留供己用，心存僥倖，被告持有期間雖未用供犯罪或其他不法行為使用，惟被告曾有二次傷害前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄可稽。被告自97年起非法持有上開長槍、子彈及十字弓至被查獲時，持有時間甚久，且持有子彈之數量非寡，復又為供其持有之槍枝之用，另向彭文璟購入制式子彈多達375顆，被告既持有多種具有殺傷力武器，對於他人生命身體財產安全及社會治安均有相當程度之威脅及潛在危險，亦足以顯現其漠視法紀，其行為洵堪非難，難認在客觀上足以引起一般同情，堪可憫恕，縱予宣告法定最低刑度即有期徒刑3年，尚無情輕法重情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、原審認被告上揭犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告本案犯行無適用刑法第59條規定酌減其刑，既如前述。原審未察，遽依刑法第59條規定酌減其刑，即有未洽。被告上訴謂原審依刑法第59條減輕其刑為適當，然原審量刑過重，請從輕量刑，並給予緩刑宣告云云，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有二次傷害案件之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告素行不佳。又被告明知槍砲、彈藥及刀械對生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之長槍、子彈及十字弓，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，所為誠值非難，惟念及被告無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，犯後始終坦承犯行之態度，考量被告所持有之槍砲種類、數量及持有時間，並未持以從事其他犯罪行為等情。暨被告自陳其國中肄業之智識程度、經濟狀況不佳，從事農業，失眠、心臟病等疾病，配偶罹患癌症等病症，母親亦有老年性白內障、高血壓等多項病症；女兒國中時遭訴外人強制性交，被告需照顧配偶、母親及女兒等人之生活之情況，智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。按刑事訴訟法第370條第1項但書所謂適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言。原審適用刑法第59條酌減法條不當，業如前述，本院改判較重之刑，合於刑事訴訟法第370條第1項但書不利益變更禁止之例外規定，自屬適法，併此敘明。本案被告所受宣告刑已逾有期徒刑2年，不符合緩刑要件，故無從給予緩刑之宣告，亦予敘明。
五、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。
㈠扣案如附表編號1所示之長槍1支、編號6所示之制式子彈325
顆，均具殺傷力；編號2所示之十字弓，經送鑑定結果，認屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，業經認定如前，堪認上開扣案物品確係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之槍砲、彈藥及刀械，屬違禁物無訛，揆諸前揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之十字弓箭84支，雖非違禁物，惟均係
被告連同十字弓一併自其父所遺留，而十字弓箭顯為十字弓之周邊配備，與被告非法持有刀械具有密切關聯性及輔助之效用，屬供犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5所示之非制式子彈60顆、編號7所示之制式
子彈50顆，業因鑑定試射擊發而喪失子彈之作用及性質，已非違禁物，爰不予宣告沒收，併此說明。至編號4所示之鎖匙1支，雖屬被告所有，惟無證據證明與本案犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年10月20日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林育萱中華民國110年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
同條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
同條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處三年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註（含鑑定結果）1長槍1枝槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約133公分，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。2十字弓1支送鑑刀械編號001，經鑑驗為具槍拖、扳機、瞄準器、望遠鏡等配備，機械功能良好，能發射箭矢。經依現狀檢視，認屬「槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（十字弓）。3十字弓箭84支4鎖匙1支5非制式子彈60顆認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。6制式子彈325顆均係口徑12GAUGE制式散彈。7制式子彈50顆均係口徑12GAUGE制式散彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。