裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年重訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度重訴字第9號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告邱汶瑞選任辯護人江錫麒律師（法律扶助）
王炳人 律師（法律扶助） 周銘皇 律師 盧昱成 律師（法律扶助，已解除委任）被告 謝文振 選任辯護人 李添興 律師（法律扶助）被告 周文平 選任辯護人繆璁律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第614號、第3902號），本院判決如下：
主文邱汶瑞、謝文振、周文平均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、被告謝文振前係苗栗縣西湖鄉公所（下稱西湖鄉公所）建設課長（已退休），負責綜理、督導該課相關業務；被告邱汶瑞係西湖鄉公所建設課臨時工程助理員，負責承辦工程履約管理及結算業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。被告周文平係暘昇工程顧問企業有限公司（下稱暘昇公司）工程師，承作「101年度 懷恩塔 回饋四湖村基層建設工程」（下稱本案工程）規劃、設計及監造業務，為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有限公共事務之人員。緣西湖鄉公所依據「苗栗縣西湖鄉納骨塔回饋金使用辦法」，對納骨塔所在之西湖鄉四湖村提供回饋金，由西湖鄉公所編列預算辦理四湖村基層建設工程。西湖鄉公所遂於「102年度臺灣省苗栗縣西湖鄉總預算」中編列「懷恩塔回饋四湖村基層建設工程」經費，預算金額新臺幣（下同）120萬元，並於民國102年5月14日辦理「101年度懷恩塔回饋四湖村基層建設工程委託規劃設計監造」採購案開標，暘昇公司得標後由被告周文平負責規劃設計及監造。被告謝文振、邱汶瑞及周文平均明知「苗栗縣西湖鄉納骨塔回饋金使用辦法」規定，回饋金不得支用於私人，竟以 劉華臺 與西湖鄉鄉長熟識之故，於辦理本案工程各施工地點會勘時，明知坐落在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上建物（門牌號碼：苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○0號）係劉華臺之私人住宅，且連接至苗1○○○鄉道○道路至該屋前即終止，並無向下延伸至其他地方，應不得列為施工地點，竟共同基於圖利之犯意聯絡，由謝文振及邱汶瑞於會勘後指示周文平將上開住宅庭院列為本案工程「第七工區」之施工地點，被告周文平另基於行使公務登載不實之犯意，於公務上製作不實之本案工程設計圖說，即未標示上開道路末端已遭上開住宅阻隔，並送交西湖鄉公所而行使，致不知情之西湖鄉公所鄉長 李文林 依上開設計圖說核定本案工程施工項目及地點，並據以辦理採購。嗣得標廠商依上開設計圖說在上開住宅庭院內鋪設約145平方公尺之混凝土路面，而直接圖利劉華臺50,303.85元之工程費用。
二、因認被告邱汶瑞、謝文振均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；被告周文平涉犯貪污治罪條例第6條第
1項第4款之圖利罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。
貳、倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不得遽為不利被告之認定；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖（最高法院46年台上字第26
0號判例、92年度台上字第5284號判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非係以被告等之供述、證人劉華臺之證述、證人即施作得標廠商負責人 呂其昌 之證述、證人即西湖鄉公所主計主任 呂美智 之證述、苗栗縣西湖鄉納骨塔回饋金使用辦法、苗栗縣西湖鄉102年度總預算、「101年度懷恩塔回饋四湖村基層建設工程委託規劃設計監造」採購案開標紀錄及決標公告、苗栗縣西湖鄉101年度懷恩塔回饋四湖村基層建設工程回饋金使用計畫、苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地建物查詢資料、本案工程設計圖說、本案工程採購決算書、航照圖及現場照片為主要論據。
伍、訊據被告等均堅詞否認有何公訴意旨所載犯行。被告邱汶瑞辯稱：施工地點係四湖村村長帶領去會勘的，伊並不認識劉華臺，沒有圖利的犯意。被告謝文振辯稱：本案應該只是行政上的疏失，伊沒有圖利的意思。被告周文平辯稱：設計圖說是比例尺很大的示意平面圖而已，目的只是讓廠商知道施作的起迄點，並非詳細的建築套繪圖等語（見本院卷四第23
2頁、第234頁、第237頁）。經查：
一、被告謝文振前係西湖鄉公所建設課長（已退休），負責綜理、督導西湖鄉公所建設課相關業務，被告邱汶瑞係西湖鄉公所建設課臨時工程助理員，負責承辦工程履約管理及結算業務，被告周文平係暘昇公司工程師，承作本案工程規劃、設計及監造業務等情，業經被告等於審理中均供承在卷（見本院卷一第212頁反面），並據證人即暘昇公司負責人 康德全 於偵訊中證述明確（見臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第
614號卷，下稱第614號偵卷，第198頁至同頁反面），且有「101年度懷恩塔回饋四湖村基層建設工程委託規劃設計監造」採購案開標紀錄及決標公告、本案工程設計圖說在卷可稽（見法務部廉政署101年度廉查中字第7號卷一，下稱廉卷一，第268頁至第269頁反面、第286頁至第287頁反面、第291頁）。是此部分事實，應堪認定。
二、「苗栗縣西湖鄉納骨塔回饋金使用辦法」第2條第1項規定：本使用辦法所稱回饋金，由西湖鄉公所編列預算（回饋金支用比例：經常門10%、資本門90%），「回饋金之使用應由村辦公室擬定回饋金使用計畫書」，經報請西湖鄉公所核定後始得運用，有該使用辦法在卷可稽（見廉卷一第260頁）。經查：
㈠觀諸卷附「苗栗縣西湖鄉101年度懷恩塔回饋四湖村基層建
設工程回饋金使用計畫」（見廉卷一第272頁至第275頁），所列工程內容含苗35線支線土地公廟前、苗33線旁（3處）、苗33線支線（2處）及119線支線等7處工程位置，而未有本案工程設計圖說所列「第七工區」之施工地點。
㈡被告邱汶瑞於偵查及審理中均證稱：本案工程列有8處工區
，其中「第七工區」是119線旁路面挖除及整平，本來周文平幫四湖村村長製作的使用計畫書中是提報7處工程位置，但其中編號3、4部分因故未列入施工地點，經費有剩，且村長還有帶伊、謝文振及周文平去會勘其他地點，就追加了本案工程的第二、三、七工區，但沒有再請村長提出新的使用計畫書，伊先前雖有反應過「第七工區」屬私人土地的疑慮，但謝文振還是說先給周文平評估一下，至於准不准，待完成預算書後逐層報請鄉長來決定等語（見廉卷一第30頁至第31頁反面、第69頁至第72頁；臺灣苗栗地方檢察署102年度他字第560號卷三，下稱第560號他卷三，第131頁反面至第132頁反面、第135頁；第614號偵卷第158頁反面至第159頁、第211頁反面；本院卷四第16頁至第28頁、第36頁至第40頁、第45頁至第50頁、第225頁至第227頁）。
㈢被告周文平於偵查及審理中均證稱：伊於會勘結束後，邱汶
瑞拜託伊幫忙製作使用計畫書，伊就自己審酌預算金額搭配會勘地點後，選擇其中7處作為使用計畫書內的工程位置，並交給邱汶瑞，後續由他交給四湖村長 徐春慶 ，再由村長函給西湖鄉公所，至於伊之後繪製的本案工程設計圖說會有8處工區，是因為使用計畫書內的編號3、4部分未實際施作，預算上還有5萬元可以使用，且先前村長也有帶領伊、邱汶瑞及謝文振去過「第七工區」的位置會勘，並提出該處路面損壞，有挖除後重新鋪設的需求，所以由伊向邱汶瑞說明後，他就指示將「第七工區」畫入本案工程設計圖說內，而列入本案工程施工地點等語（見廉卷一第100頁反面至第10
3頁、第145頁反面至第146頁、第147頁反面；臺灣苗栗地方檢察署102年度他字第560號卷一，下稱第560號他卷一，第114頁反面、第115頁反面；第614號偵卷第125頁反面；臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第3902號卷，下稱第3902號偵卷，第128頁反面；本院卷四第55頁至第62頁、第65頁至第70頁）。
㈣被告謝文振於偵查及審理中均證稱：「苗栗縣西湖鄉101年
度懷恩塔回饋四湖村基層建設工程回饋金使用計畫」內有提出7處工程位置的需求，但沒有被完全採納為本案工程施工地點，經費因此還有剩餘，就列入四湖村村長提報的其他地點，伊沒有參與計畫書及設計圖說的製作，也沒有要求村長依最後的施工地點提出修改後之使用計畫書等語（見廉卷一第3頁至同頁反面、第5頁；第614號偵卷第211頁反面；本院卷四第225頁至第227頁）。
㈤被告等之上開證述互核相符，且證人即苗栗縣四湖村長徐春
慶於偵查中亦證稱：回饋金的基層建設工程的位置，都是伊選的，村民有需求，伊就會報給公所決定，當初伊有帶邱汶瑞、邱汶瑞及周文平去「第七工區」的位置會勘，但之後的使用計畫不是伊製作的，且最後定案的施工地點，也超過使用計畫的7處等語（見廉卷一第210頁反面至第211頁；第
614號偵卷第59頁至同頁反面、第211頁）。是上開使用計畫內所無之「第七工區」，乃係由被告謝文振、邱汶瑞指示被告周文平畫入本案工程設計圖說乙節，應堪認定。準此，「第七工區」本非屬上開使用計畫之需求範圍，是於西湖村辦公室未提出相應之修正後使用計畫前，應不得列入本案工程施工地點而回饋金使用之範圍。故此部分應已違背「苗栗縣西湖鄉納骨塔回饋金使用辦法」第2條第1項之規定，堪予認定。
三、101年8月21日經苗栗縣政府同意備查之「苗栗縣西湖鄉殯葬設施使用管理自治條例」第33條規定：納骨塔收入部份，每年按時提撥結算盈餘百分之五作為回饋本鄉西湖村「基層建設」經費，有該自治條例在卷可稽（見本院卷四第293頁、第297頁）。經查：
㈠本案工程「第七工區」之位置，係坐落在苗栗縣○○鄉○○
段○○○○○○號土地上劉華臺住宅庭院內，該土地所有權人為財團法人台灣省私立建臺中學財團，且週遭附近3面為劉華臺住宅之圍牆所圍繞乙節，有上開土地建物查詢資料、航照圖及現場照片在卷可稽（見廉卷一第280頁至第284頁、第
289頁至第302頁）。復證人劉華臺於偵查中證稱：西湖鄉公所在伊住宅大門及圍牆內之私人土地上鋪設道路，該路外人不可以隨意進出及使用，圍牆裡其他住戶都是伊的親戚等語（見廉卷一第167頁反面至第168頁、第189頁反面至第
190頁反面；第560號他卷一第51頁反面）；證人陳 劉華英 於於審理中證稱：該地圍牆內有3戶人家，除了伊以外，還有伊哥哥劉華臺及姐姐 劉華美 ，裡面的路當初是伊爸爸所鋪的，後來由伊先生跟姊夫將之加寬，鄉公所是伊哥哥去要求後才來鋪的等語（見本院卷四第71頁至第80頁）。顯見「第七工區」之施工地點係位在私人土地內，且非為供公眾使用之道路，要無公益性質，自難認屬「基層建設」。
㈡本案工程經開標後，由得標廠商即佳翔營造有限公司依上開
設計圖說在「第七工區」鋪設145平方公尺之混凝土路面，且費用為69027.6元乙節，有本案工程採購決算書、苗栗縣西湖鄉公所106年11月15日西鄉人字第1060008882號含在卷可稽（見廉卷一第304頁至第308頁；本院卷三第61頁至第62頁），應堪認定。
㈢準此，足認將「第七工區」列入本案工程之施工地點，顯已
違背「苗栗縣西湖鄉殯葬設施使用管理自治條例」第33條之規定無訛。
四、檢察官固以補充理由書認被告等係違背政府採購法第6條及預算法第25條之規定云云（見本院卷二第151頁至第152頁）。惟證人即時任西湖鄉公所行政室主任 羅濟 先於偵查中證稱：建設課若有發包需求，會上簽呈報鄉長，經核准後轉由行政室發包，建設課不可能自己去發包等語（見臺灣苗栗地方檢察署102年度他字第560號卷二第12頁至第13頁反面），顯見被告等均非辦理採購之人員。又預算法第25條規定：
政府不得於預算所定外，動用公款。然本案工程既係編列預算後依法採購執行，自應無公款法用之違反。是此部分公訴意旨，尚無足採。
五、被告等要無圖利之主觀犯意㈠圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表
現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院73年度台上字第4595、第5900號、78年度台上字第1571號判決意旨參照）。
準此，要無從以被告謝文振、邱汶瑞因其上開行為而使劉華臺等住戶獲得利益之結果，逕予推斷其等均有圖利之主觀犯意。
㈡被告等於審理中均陳稱：不認識劉華臺等語（見本院卷四第
289頁）。證人劉華臺於偵查中則證稱：來會勘過的有4人，包括四湖村村長徐春慶、西湖鄉公所承辦人、課長及測量的先生，除了村長外，其餘3人的名字伊並不清楚等語（見廉卷一第191頁）。是被告等與劉華臺間互不相識乙節，應堪認定，且衡諸常情，其等間既無特殊情誼，難認被告等有何圖利劉華臺之動機。再者，綜觀全卷證據資料，除證人劉華臺於偵查中曾證稱：伊老婆認識鄉長的姑丈，伊是透過這樣的關係才認識鄉長的等語外（見廉卷一第168頁），無其他證據可資證明被告等均知悉劉華臺與西湖鄉鄉長為熟識，或曾受其等2人之請託或要脅，自難逕為對被告等為不利之認定，遽認被告等係如公訴意旨所載僅因劉華臺與西湖鄉鄉長為熟識之故，而均有圖利之主觀犯意。
㈢被告邱汶瑞於偵查及審理中均證稱：會勘位置都是四湖村村
長徐春慶提出並帶去的，於會勘「第七工區」的位置時，伊有覺得怪怪的，因為看起來像圍牆內私人住宅的通道，不像馬路，伊在車上有向課長謝文振反應，說這樣有圖利的疑慮，但因為看起來還是有幾戶人家在住，伊不是很確定是不是私人土地，也沒有反對，後來謝文振還是說先給周文平評估一下，至於准不准，待完成預算書後逐層報請鄉長來決定，鄉長於審核時若有疑問，就會來詢問伊等，並要伊等帶他去看，所以伊當時就沒有請領地籍資料來看等語（見廉卷一第30頁反面至第31頁反面、第71頁反面至第72頁；第560號他卷三第132頁至同頁反面、第135頁；第614號偵卷第158頁反面；本院卷四第16頁至第28頁、第36頁至第40頁）。
㈣被告周文平於偵查及審理中均證稱：「第七工區」位置的會
勘是四湖村村長徐春慶於102年6月7日前，帶領伊、邱汶瑞及謝文振去的，當時劉華臺也在現場，當時路旁有圍牆，伊有懷疑是否為私人土地上的道路，但還是先去丈量破損路面的長、寬，等到會勘後，伊、邱汶瑞及謝文振就有在車內討論說這裡很像是私人區域，有圖利的疑慮，很敏感，先不要列入使用計畫，至於後來會列入設計圖說，那是邱汶瑞指示的，伊不知道原因，只能照辦等語（見廉卷一第101頁至第103頁、第145頁反面至第146頁、第147頁至同頁反面；第560號他卷一第115頁至同頁反面；第614號偵卷第12
5頁；第3902號偵卷第128頁反面；本院卷四第55頁、第60頁至第63頁）。
㈤被告謝文振於偵查中證稱：於會勘「第七工區」位置時，伊
有覺得很奇怪，該地可能屬私人住宅，但四湖村村長表示該地還有3、4戶住家，且因該地緊臨納骨塔，伊就還是尊重村長的建議，而先讓周文平先進行測量，想說之後讓上級去○○○鄉○○村○○○○○道施工地點等語（見廉卷一第3頁反面至第4頁；第614號偵卷第188頁反面、第199頁）。
㈥觀諸被告等上開證述，足見其等於會勘後對「第七工區」是
否適宜列入本案工程施工地點，已有相當疑慮，惟基於尊重回饋金使用地點即四湖村村長之意見，而於預算書中留待予鄉長決行（見本院卷四第288頁）。再者，酌以貪污治罪條例第6條之圖利罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，實屬甚重，而本案工程「第七工區」之費用，僅69027.6元，業如前述，顯非鉅額之工程。若被告等已有相關疑慮，衡情豈會於無明確之動機下，願甘冒圖利罪之風險，刻意將「第七工區」列入本案工程施工地點，並於設計圖說上為不實登載，藉此誤導西湖鄉鄉長。是公訴意旨認被告等間有圖利之主觀犯意，殊值懷疑。故基於罪證有疑利於被告之原則，自應為有利於被告等之認定。
六、卷附本案工程設計圖說未有比例尺之記載，且觀諸其他工區繪製方式，與「第七工區」要無特殊差異，並依各工區所標示長、寬、高等內容，足認本案工程設計圖之重點，應係標示各工區施工地點之尺寸及約略位置。是被告周文平於本案工程設計圖說上繪製「第七工區」施工地點時，未繪出週遭劉華臺等住戶之圍牆，要難認係出於使他人誤認為非在私人土地內之目的而刻意省略。再者，被告周文平對「第七工區」施工地點連接苗119線之道路他端，固未為道路終止之標示，然觀諸其繪製之苗119線，尚有分別以箭頭標示往「三湖」及「五湖」之行向，上開道路則未有箭頭標示行向，顯有相當差別，故是否會使他人誤認上開道路有延伸至其他地方，尚非無疑。復無證據證明被告周文平有圖利之主觀犯意乙節，業如前述，自亦無從推論其有如公訴意旨所載為遂行圖利目的而有行使公務員登載不實文書之動機與犯意。準此，被告周文平辯稱：設計圖說只是示意平面圖而已等語，尚非無據，要無從以行使公務員登載不實文書罪相繩。
陸、綜上所述，公訴意旨所舉被告等涉有上開犯行之證據，經調查結果，客觀上未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，揆諸前揭說明，因認不能證明被告等犯罪，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官巫穎中華民國107年12月26日