裁判字號：臺灣臺北地方法院112年侵訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國112年08月11日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度侵訴字第13號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李健偉選任辯護人呂承翰律師
蕭品丞律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度調院偵字第2220號、111年度調院偵字第2225號），本院判決如下：
主文李健偉犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪，處有期徒刑參月；又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑陸月；又犯散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程肆場次。
扣案如附表編號1所示之物及未扣案如附表編號2所示之電子訊號均沒收。
事實
一、李健偉透過推特網路社群，以帳號「Liealgebra（＠liealgebra1）」結識帳號「高一學生（＠755033Huang）」之男子（代號AD000-Z000000000，真實姓名年籍詳卷，下稱A男），李健偉明知A男為14歲以上未滿16歲之人，仍於民國111年5月31日11時許，在臺北市○○區○○路00號松山火車站廁所內，在未違反A男之意願下，以將性器官放入A男口中及肛門之方式，對A男為性交行為1次。另基於拍攝少年性影像電子訊號之犯意，在A男未反對之情況下，以持用如附表編號1所示之手機，拍攝前揭性交行為之影片。復以散布少年為性交、猥褻行為電子訊號之犯意，以前揭「Liealgebra」帳號，先於上開拍攝行為後之同日某時許，將所拍攝其含住A男陰莖之性交影片上傳至推特網路社群，並接續於111年6月1日再將所拍攝其腳著白襪套弄A男生殖器照片上傳推特網路社群。
嗣經員警執行網路巡邏勤務時，發現A男推特社群帳號貼文含有裸露生殖器之照片，始悉上情。
二、案經A男之父（代號AD000-S00000000B，真實姓名年籍詳卷）訴由臺北市政府警察局信義分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。
是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人A男、告訴人A男之父之姓名、年籍及地址資料等事項，均僅記載代號或代稱以隱匿其等身分資訊（被害人、告訴人之真實姓名年籍資料均詳見資料袋內之性侵害案件代號與真實姓名對照表）。
二、本判決下述所引用被告李健偉以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序對該等證據能力表示同意有證據能力（見本院卷第43頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第42、82、101頁），核與證人即被害人A男之證述相符（見偵27443不公開卷第23至38、133至137頁、偵24405不公開卷第9至18頁），並有自願受搜索同意書（A男）、新北市政府警察局新莊分局111年7月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書（見偵24405卷第19、25至28頁、偵24405不公開卷第29、95頁）、被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局111年7月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書（見偵24405卷第159至165、169頁）、A男推特帳號頁面截圖（見偵27443不公開卷第39至43頁、偵24405不公開卷第33至37頁）、被告推特帳號頁面截圖（見偵24405不公開卷第38至40、275至277頁、偵27443不公開卷第44頁）、A男與被告之LINE對話紀錄截圖（見偵27443不公開卷第45至56頁、偵24405不公開卷第41至53頁）、A男與被告之簡訊對話紀錄截圖（見偵27443不公開卷第57至60頁、偵24405不公開卷第54至57頁）、A男之代號與真實姓名對照表（見偵24405不公開卷第99頁、偵27443不公開卷第97頁）、被告手機內與A男LINE對話紀錄截圖（見偵24405不公開卷第257至267頁、偵27443不公開卷第19頁）、被告手機內與被害人推特對話紀錄截圖（見偵24405不公開卷第271至274頁）、被告手機內與被害人簡訊對話紀錄截圖（見偵24405不公開卷第278至279頁）、臺北市政府警察局信義分局111年度藍字第1952號扣押物品清單（見偵27443卷第105頁）等件在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。
（三）綜上所述，被告前揭犯行均堪可認定，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。
2、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第38條第1項規定均於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。
3、另該條例第38條第1項原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正後規定為「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後法律規定，修正後之法律並未較有利於被告，自應適用被告本案行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定。
（二）本案被告為成年人，而A男係00年0月生，有其代號與真實姓名代碼表在卷可考（見偵27443不公開卷第93頁），其於案發時即111年5月31日為14歲以上未滿16歲之人。又被告散布之本案影片及照片，係被告以手機內建之攝影功能，拍攝其與A男之性交影片及其以腳著白襪套弄A男生殖器之猥褻照片（見偵24405不公開卷第276、277頁），且該影片及照片係以數位訊號之方式存在，未經沖洗或壓製過程而成為實體物品，應屬於A男為性交、猥褻行為之電子訊號。是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪。
（三）公訴意旨雖認被告所為係犯製造少年為性交行為之電子訊號罪，惟被告所為應屬拍攝少年之性影像，業如前述，而本案既逕予適用裁判時法，且不涉及法條項次之更動，自無庸變更起訴法條。又起訴書固未將修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪列為被告所犯法條，然起訴書犯罪事實欄中，就被告將其所拍攝A男之性交影片及猥褻照片上傳至推特網路社群之犯罪事實有所載明，而為起訴效力所及，復經本院依刑事訴訟法第95條規定當庭補充告知此法條（見本院卷第93頁），業已充分保障被告於訴訟上之防禦權，本院即應併予審究，附此敘明。
（四）被告所為散布A男性交影片及猥褻照片之犯行，係基於同一犯意，於密接之時間所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
（五）被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑：
（一）刑之加重、減輕事由：
1、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。被告所犯上開各罪，均已將少年列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，被告為本案行為時雖係成年人，被害人係屬12歲以上未滿18歲之少年，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
2、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項則規定拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，其刑責甚嚴峻，然同屬犯拍攝少年性影像之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為1年以上7年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯拍攝少年性影像罪，固為法所不容，然審酌被告係應A男之邀約於上揭時、地對A男為性交行為，復於其等為性交行為時，在A男未反對之情況下，拍攝前揭性交行為之影片，論其情節、惡性並非重大不赦，且其犯後於本院審理中坦承犯行，並與被害人及其法定代理人均達成和解，並履行和解條件完畢，告訴人並撤回本件告訴及表示不追究被告本案刑事責任，有本院111年11月15日調解筆錄、調解紀錄表、聲請撤回告訴狀、刑事陳報調解結果狀、及本院公務電話紀錄在卷可憑（見調院偵2225卷第9至11頁、偵27443卷第183頁、本院卷第49頁），顯見被告確具悔意，是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告主觀之犯罪動機、惡性而論，若逕依前開之罪最低法定本刑科處有期徒刑1年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A男為未滿16歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人情慾，對未滿16歲A男為性交行為1次，及對A男拍攝性交行為之電子訊號，嗣後再接續上傳以散布之，影響A男身心健康與人格健全發展，所為應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，且與被害人、告訴人達成和解，並已履行完畢，均如前述，堪見有悔意，且其前未曾經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況（見本院卷第102頁），暨其犯罪動機、目的、手段、A男因被告本件犯行身心健康所受影響等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告經宣告有期徒刑得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準；就有期徒刑不得易科罰金部分，定其應執行之刑。
四、緩刑部分：
（一）被告未曾受有期徒刑之宣告，有其前案紀錄表可憑，素行良好，參酌其終能坦認犯行，已見悔意，且已與被害人、告訴人成立調解並履行完畢，業如前述，告訴人並同意給與被告緩刑之機會（見本院卷第47頁），是本院認其歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑3年。又為期被告於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併宣告其應於本判決確定日之翌日起1年內，接受法治教育課程4場次，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。
（二）又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項所列事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（兒童及少年福利與權益保障法第112條之1立法理由第4點參照）。查被告上開行為固有不該，然其前無類似犯罪行為，犯後坦承犯行，並已獲告訴人之原諒，不再追究其責任，均已如上述，而被告與A男原非相識，僅透過通訊軟體聯繫，被告再對A男為不法侵害之可能性不高，本院審酌上述各情，認無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文，又「查獲之第一項至第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」同條例第38條第5項亦有明文。
（二）扣案如附表編號1所示之手機，為被告所用以拍攝A男性影像電子訊號之工具，業據被告陳述在卷，核與證人A男之證述相符，不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定，宣告沒收。至上開被告拍攝之性影像電子訊號，業已儲存在上開手機內，爰不重複宣告沒收。
（三）又被告所犯散布如附表編號2所示之少年性交、猥褻行為電子訊號部分，雖未扣案，然經被告上傳於推特網路社群，被告雖稱其已刪除相簿且張貼在社群之檔案應該也會刪除等語（見偵24405卷第135至136頁），衡以現今科技技術，被告已將如附表編號2所示之電子訊號傳送至網際網路上，即有可能經傳送而留存於通訊軟體雲端或以科技方法還原，故基於該條規定立法意旨並充分保護被害人之立法目的，就本件性影像之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，當依修正後同條例第38條第5項規定，不問屬於行為人與否，宣告沒收之。另有關卷附A男之性影像電子訊號之紙本列印資料，僅係司法警察為偵辦本件而列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國112年8月11日
刑事第十一庭審判長法官鄧鈞豪
法官范雅涵法官趙德韻上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官田芮寧中華民國112年8月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：
編號品名及數量備註1IPHONE12mini手機1支（含SIM卡1張）（白色、門號0000000000、IMEI碼：00000000000000、000000000000000）見偵24405卷第165頁2代號AD000-Z000000000少年之性影像（即被告含住A男陰莖之性交影片及其腳著白襪套弄A男生殖器照片之電子訊號）見偵24405不公開卷第276、277頁