裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國106年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度訴字第156號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳敬翔選任辯護人黃健弘律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第33、34號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑肆年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，且係藥事法所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別意圖營利而基於販賣第二級毒品及基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，而為下列犯行：
（一）甲○○於如附表編號1、2、4、5所示之時間、地點，以如附表編號1、2、4、5所示之價額及方式，販賣如附表編號
1、2、4、5所示之毒品予 陳信存 2次、 江建文 及其姓名不詳，綽號「 阿狗 」之友人各1次。
（二）甲○○於附表編號3所示之時、地，無償轉讓僅供單次施用數量之甲基安非他命予陳信存1次。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，被告及辯護人於本院準備程序時均表示無意見（本院卷第30頁反面），復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理程序迭次坦承不諱，核與證人陳信存、江建文於警詢及偵訊中之證述相符，並有被告以其持用之門號0000000000號行動電話與陳信存及江建文等2人通話之通訊監察錄音譯文及本院105年聲監字第123號通訊監察書、雙向通聯紀錄、本院105年聲搜字第241號搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查，並有門號0000000000號三星牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。至證人江建文雖稱其於附表編號4時、地所交易之毒品係「K他命」等語（105年度偵字第2614號卷，下稱偵一卷，第42、52頁），然細閱江建文之證述，其認為該次購買的是K他命係因「施用後有感覺」，然甲基安非他命與K他命均為影響中樞神經之毒品，施用均對腦部及中樞神經產生相當之作用，尚難僅以施用者之主觀感受，逕為毒品種類之判斷；況被告於偵訊時明確證稱：當天係交易甲基安非他命，不是K他命，因為那個毒品是要用玻璃球燒；當天我問江建文要哪一種毒品，江建文說他要拿「甲基安非他命」，所以我和上游「 阿翰 」拿的是甲基安非他命等語（本院卷第22頁反面），是被告當日所交易之毒品應係甲基安非他命無訛。
（二）按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。從而，被告於附表編號
1、2、4、5號所載時、地，交付甲基安非他命予證人陳信存、江建文，並收受新臺幣（下同）1,500元至3,000元之對價等情，業據被告於坦承不諱，核與上開證人之證述相符，且被告自承其販賣毒品之利益係能從中抽取部分毒品供己施用等語（本院卷第31頁反面、第52頁），是被告上開4次販賣甲基安非他命之行為，當有營利之意圖。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣甲基安非他命4次及轉讓甲基安非他命1次之犯行均足認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
（一）甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨參照）。經查，證人陳信存於警詢及偵訊時均稱：附表編號3當日係被告拿出甲基安非他命施用，並請伊一起跟著用等語（偵一卷第25、39頁），復無證據足以證明被告本案轉讓之甲基安非他命已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防制條例第8條第6項第
2項之加重事由，是被告該次轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用依藥事法第83條第1項論罪。
（二）核被告所為，就附表編號1、2、4、5之販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3之轉讓甲基安非他命犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告因轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。
（三）被告所犯4次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）減輕其刑之說明：
1、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就犯罪事實一附表編號1、2、4、5號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，已如前述，是被告上開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、至被告附表編號3號之轉讓甲基安非他命犯行固亦於偵、審中自白不諱，然該犯行應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，縱被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，惟藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用而不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併予敘明（最高法院99年度台上字第1367號、100年度台上字第2323號判決意旨參照）。
（五）爰以行為人之責任，審酌被告明知毒品對個人身體之危害及上癮後為能繼續施用毒品而有犯下其他犯罪之虞，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟轉讓、販賣甲基安非他命與陳信存、江建文等人，所為自當受嚴厲之非難；惟念被告行為時年僅19歲，年輕識淺，並能於偵、審中坦承全部犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告自述之生活經濟狀況、智識程度（本院卷第52頁反面），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，並販賣第二級毒品部分定其應執行刑。
四、沒收之說明：
（一）被告為本件販賣毒品行為後，刑法第2條第2項規定修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。而被告於上開行為後，毒品危害防制條例第19條第1項規定修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；刑法第38條第2項規定修正為：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4項規定修正為：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
（二）未扣案之被告就附表編號1、2、4、5號所示之交易金額，屬被告販毒所得，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於各販賣毒品罪刑宣告下，諭知沒收；復因上述犯罪所得之財物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人江建文雖於偵訊時陳稱其就附表編號4之交易是給1,500元還是2,000元忘記了等語（偵一卷第52頁反面）；然參以江建文於警詢時即曾稱當日交易金額係「1,500元」等語（偵一卷第42頁反面），且被告於偵訊及本院審理時均陳稱當日交易金額確實是1,500元等語（偵一卷第22頁反面、本院卷第31頁），依事實疑則有利被告原則，應認該次交易金額為1,500元。
（三）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告自承行動電話係其所有，門號亦係由被告母親申辦並送給被告使用等語（本院卷第30頁反面、第50頁），是均為被告所有，又上開行動電話及SIM卡係供被告附表編號1、2、4、5號等販賣甲基安非他命犯行聯繫所用等節，業據被告及證人陳信存、江建文陳稱在卷，並有通訊監察譯文可查，是上開行動電話及門號，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各罪主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中華民國106年8月25日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官王國耀法官林敬超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之示之意思相反）。
中華民國106年8月25日
書記官王馨瑩附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附件】┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬────────┬────────┐│編號│購毒者│時間│地點│毒品種類│金額（新│方式│主文││││││及數量│臺幣）││（含主刑及沒收）│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│1│陳信存│105年6│花蓮縣吉│甲基安非│1500元│陳信存使用098096│甲○○販賣第二級││││月4日21│安鄉御花│他命1小││6574號電話與陳敬│毒品，處有期徒刑││││時許│園KTV後│包││翔使用之行動電話│參年柒月；未扣案│││││門外│││0000000000號聯絡│之犯罪所得新臺幣││││││││後，陳信存即於左│壹仟伍佰元沒收，││││││││列時間駕車前往左│如全部或一部不能││││││││列地點，陳信存即│或不宜執行沒收時││││││││將1500元交予陳敬│，追徵其價額；未││││││││翔， 陳進祥 當場交│扣案之行動電話壹││││││││付甲基安非他命1│支（含行動電話門││││││││ 小包 予陳信存，而│號0000000││││││││完成交易。│七八七號SIM卡壹│││││││││張）沒收，於全部│││││││││或一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│2│陳信存│105年6│花蓮縣花│甲基安非│2000元│陳信存使用098588│甲○○販賣第二級││││月26日14│蓮市重慶│他命1小││7411號電話與陳敬│毒品，處有期徒刑││││時許│路456號│包││翔使用之行動電話│參年捌月；未扣案│││││山隆加油│││0000000000號聯絡│之犯罪所得新臺幣│││││站門口│││後，陳信存即於左│貳仟元沒收，如全││││││││列時間前往左列地│部或一部不能或不││││││││點，將1500元交予│宜執行沒收時，追││││││││騎機車來到之陳敬│徵其價額；未扣案││││││││翔，甲○○當場交│之行動電話壹支（││││││││付甲基安非他命1│含行動電話門號○││││││││小包予陳信存，而│00000000││││││││完成交易。│七號SIM卡壹張）│││││││││沒收，於全部或一│││││││││部不能沒收或不宜│││││││││執行沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│3│陳信存│105年7│花蓮縣吉│甲基安非│無償│陳信存、甲○○一│甲○○轉讓禁藥，││││月13日20│安鄉南埔│他命││同前往左列地點，│處有期徒刑肆月。││││時許│公園│││嗣甲○○拿出甲基│││││││││安非他命施用後，│││││││││並無償轉讓僅供單│││││││││次施用之數量，提│││││││││供陳信存施用1次│││││││││。││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│4│江建文│105年6│江建文位│甲基安非│1500│江建文使用│甲○○販賣第二級││││月3日13│於花蓮縣│他命1小││0000000000號電話│毒品，處有期徒刑││││時許│ 吉安鄉吉 │包││與甲○○所用之行│參年柒月；未扣案│││││祥六街31│││動電話0000000000│之犯罪所得新臺幣│││││號住處之│││號聯絡後，甲○○│壹仟伍佰元沒收，│││││大門口│││即於左列時間騎車│如全部或一部不能││││││││前往左列地點，當│或不宜執行沒收時││││││││場向江建文收取│，追徵其價額；未││││││││1500至2000元後，│扣案之行動電話壹││││││││向綽號阿翰之藥頭│支（含行動電話門││││││││購入甲基安非他命│號0000000││││││││1小包，甲○○於│七八七號SIM卡壹││││││││同日17時許，再度│張）沒收，於全部││││││││前往左列地點，當│或一部不能沒收或││││││││場交付甲基安非他│不宜執行沒收時，││││││││命1小包予江建文│追徵其價額。││││││││，而完成交易。││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│5│江建文│105年6│江建文位│甲基安非│3000元│江建文使用│甲○○販賣第二級│││之姓名│月6日22│於花蓮縣│他命2小││0000000000號電話│毒品，處有期徒刑│││不詳，│時許│吉安鄉吉│包││與甲○○所使用之│參年玖月；未扣案│││綽號「││祥六街31│││0000000000號行動│之犯罪所得新臺幣│││阿狗」││號住處之│││電話聯絡後，陳敬│參仟元沒收，如全│││之友人││大門口│││翔即於左列時間開│部或一部不能或不││││││││車前往左列地點，│宜執行沒收時，追││││││││向江建文收取3000│徵其價額；未扣案││││││││元後，甲○○過半│之行動電話壹支（││││││││小時返回左列地點│含行動電話門號○││││││││，當場交付甲基安│00000000││││││││非他命2小包予江│七號SIM卡壹張）││││││││建文，江建文再轉│沒收，於全部或一││││││││交其不知名友人，│部不能沒收或不宜││││││││而完成交易。│執行沒收時，追徵│││││││││其價額。│└──┴───┴────┴────┴────┴────┴────────┴────────┘