裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第56號民事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：給付違約金
臺灣板橋地方法院民事判決98年度簡上字第56號上訴人甲○○訴訟代理人 陳建勳 律師
張弘明 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年2月18日臺灣板橋地方法院三重簡易庭98年重簡字第199號第一審判決提起上訴，經本院於98年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國97年5月5日經由二十一世紀不動產至善萬
隆加盟店至善房屋仲介有限公司（下稱至善公司）仲介欲以新臺幣（下同）600萬元購買上訴人所有坐落臺北市○○區○○路○○○巷○○號4樓房地（下稱系爭不動產）一戶，上訴人並於同年5月6日簽名同意出售，嗣被上訴人表示不願購買系爭不動產，又由其父出面欲再降低買賣價金為530萬元，經上訴人依法催告後，被上訴人竟拒絕履約，依被上訴人所簽立之要約書第5條規定，買方或賣方有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價百分之三之懲罰性違約金，被上訴人既已表明不願簽訂本約，即應給付違約金18萬元予上訴人，爰依契約之法律關係提起本訴。
㈡被上訴人所簽立之要約書第3條第1項所載：「本要約書經
賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，買賣契約即成立生效，雙方應履行簽立正式書面契約之一切義務。」此處所稱「賣方」，除賣方本人外，當包括「賣方授權代理人」在內，仲介實務上也是如此，只要排除仲介公司雙方代理之利益衝突情形即可。系爭要約書經賣方代理人 吳志仁 於同年
5月6日簽名後，當晚已由至善公司仲介經紀人丙○○通知被上訴人的配偶，丙○○並於翌日即5月7日上午以電話通知上訴人，再於晚上9點30分將要約書送達被上訴人知悉，此並經證人丙○○到庭證稱屬實，故本件買賣契約應已成立生效。
㈢至於至善公司是否已予被上訴人合理契約審閱期，應予本件
無關。因兩造僅成立買賣之法律關係，被上訴人並非以消費為目的而為交易行為，使用商品或接受服務之人，自非屬消費者保護法第2條第1款所稱之消費者，上訴人也非以設計生產、製造、輸入，經銷商品或提供服務為營業之企業經營者，因此本件並無成立消費關係，自無消費者保護法之適用。縱認被上訴人抗辯至善公司未予合理審閱期間一節屬實，也與本件買賣契約之成立生效，不生影響㈣再者，本件違約金並無過高情形，因系爭要約書是依照內政
部版契約範本所定，符合一般社會常情；且因被上訴人毀買，上訴人售屋時間被迫延長，多支付貸款利息及整修房屋費用，之後也僅以590萬元成交，共計損失近23萬元左右，仍高於違約金18萬元。
二、被上訴人除引用原審抗辯外，另補稱：㈠賣方雖於97年5月6日由吳志仁代理在要約書上簽名確認賣
方同意出售，但上訴人未「親自」註明承諾時間及簽章，且至善公司仲介經紀人丙○○於97年5月7日確實未將已簽名的要約書送達給被上訴人，被上訴人在訴訟前並未看到上訴人已簽名的要約書，也不知上訴人有委託代理人之情事，依照要約書第3、5條約定，自難認買賣契約已成立生效。而且內政部「不動產委託銷售契約書範本」規定仲介公司於賣方承諾要約條件後送達至買方時，應同時於空白處簽名並附註日期及時間。因此，雙方自不生應履行簽立正式書面契約之ㄧ切義務，懲罰性違約金之條件也未成就。
㈡被上訴人於97年5月18日聽從仲介丙○○建議簽字後，上訴
人已可自由賣屋，且已於97年11月將房屋賣出，上訴人並無實質損失。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人18萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於97年5月5日經由至善公司仲介欲以600萬元購
買上訴人所有系爭不動產，上訴人並於同年5月6日由代理人吳志仁簽名同意出售，嗣後被上訴人表示不願購買系爭不動產。
㈡依被上訴人與至善公司所簽立之要約書第3條第1項所載：
「本要約書經賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，買賣契約即成立生效，雙方應履行簽立正式書面契約之一切義務。」及第5條所載：「本要約書成立生效之日起，買賣雙方應至要約受託人營業處所簽訂不動產買賣契約書，買方或賣方如有一方不履行訂立書面契約之義務時，應支付他方買賣總價款百分之三之懲罰性違約金。」
五、本院判斷：本件上訴人主張被上訴人於系爭買賣契約成立生效後，違約不買，故依約請求其支付買賣價款百分之三之懲罰性違約金。被上訴人則抗辯系爭買賣契約尚未成立生效，並無違約金可言。因此，本件兩造爭執點即在於系爭買賣契約是否已成立生效？本院認定如下：
㈠查至善公司所提供予買方的要約書共一式四聯，其中包括要
約書、買賣議價委託書在內，一份要付訂金一份不用等情，業據證人即至善公司房屋仲介人員丙○○到庭證述明確（本院卷第42頁），並有該要約書影本附卷可稽（原審卷第16-18頁）。而依被上訴人與至善公司所簽立之「要約書」第3條第1項所載：「本要約書經賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，買賣契約即成立生效，雙方應履行簽立正式書面契約之一切義務。」，相較於至善公司同時提供買方選擇使用之「買賣議價委託書」第3條所載：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立」，二者文義顯然不同（本院卷第24頁）。前者須「經賣方親自記明承諾時間及簽章」、「送達買方」後，買賣契約才成立生效。後者則無此限制，只要「賣方簽章同意」，買賣契約即成立。
㈡按一般法律用語，例如民法第3條第1項規定「依法律之規
定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」、民法第1190條規定「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」，所謂「本人自寫」、「親自簽名」、「自書」等語，文義上均指必須本人親自所為。
㈢系爭要約書第3第1項條既然規定「本要約書經賣方親自記
明承諾時間及簽章並送達買方時，買賣契約即成立生效」，此所謂「親自」，依照上述一般法律用語，當然是指「本人親自所為」。又既然規定「本要約書.....送達買方」，文義上也當然是指將「要約書」送達買方，而非是將「要約」送達買方。此項與「買賣議價委託書」顯然不同之規定，既經明文於系爭要約書上，並經立書人至善公司及被上訴人簽名，自屬雙方約定買賣契約成立生效之特別要件。
㈣本件依上訴人所提出之要約書所示（見台灣台北地方法院新
店簡易庭97年度店簡字第1171號卷第13頁），賣方（上訴人）雖於97年5月6日23時由吳志仁代理在該要約書上簽名確認賣方（上訴人）同意出售，惟上訴人並未親自記明承諾時間及簽章，且未經被上訴人同意變更此買賣契約成立生效的特別要件（即同意由代理人吳志仁代理上訴人簽名承諾），已難認定符合系爭要約書第3條第1項的規定。上訴人雖主張要約書第3條所謂「賣方」，除賣方本人外，當包括賣方授權代理人在內，此為交易習慣，且無利益衝突，並舉證人丙○○之證詞為證（本院卷第42頁正反面）。惟至善公司與被上訴人間既於要約書第3條第1項有特別明文約定，即應受此拘束，且該約定除迴避利益衝突之目的外，依其性質並有避免賣方嗣後任意否認代理權存在而生糾葛之目的，以保障買方之權益，是該約定即應優先於一般交易習慣予以適用，故上訴人此部份主張即難採信。
㈤再者，上訴人雖主張證人丙○○確實於97年5月7日晚間9
點30分將已簽名的要約書送達給被上訴人一語（本院卷第22頁），並舉丙○○之證詞為證（本院卷第41頁反面）。惟此為被上訴人所否認，辯稱當天丙○○並未出示要約書，一直到原審才看到該份經屋主代理人簽名的要約書等語（本院卷第43頁）；另查證人丙○○為至善公司人員，自不可能為對自己不利之證詞，且至善公司與本件有經濟上利害關係（上訴人於原審準備狀自陳如獲勝訴判決依約須將二分之一金額交予至善公司作為服務報酬，原審卷第56頁），故證人丙○○證詞是否可信，仍非無疑。此外，參照被上訴人所提出之內政部「不動產委託銷售契約書範本」（92年6月26日內授中辦第字第0920082745號函公告）附件「要約書」內記載仲介公司於賣方承諾要約條件後送達至買方時，應同時於空白處簽名並附註日期及時間（契約書範本第16頁參照，本院卷第100頁），但本件要約書至善公司並無再於空白處簽名並附註日期及時間一節，即無法認定系爭要約書確有送達被上訴人之情形。更何況，系爭要約書上所載要約之有效期間為「至97年5月7日18:00時止（第六條）」，縱認上訴人主張確有提出要約書一節屬實，但時間為「97年5月7日
21:30」，顯已超過要約書所載有效期間，依法應視為新要約（民法第160條第1項規定參照），必須由被上訴人再為承諾後，買賣契約才能成立，而被上訴人於原審即抗辯「顧及父母尚未看到房子的感受，希望能安排於隔日下午看完系爭不動產後再作決定。97年5月8日被上訴人及父母看完系爭不動產後，父母認屋齡過高、消防安全堪慮、坪數過小，強烈反對被上訴人買受系爭不動產。當日晚間被上訴人即明確以口頭告知丙○○拒絕買受系爭不動產」等語（原審卷第
10、11頁），顯然被上訴人事後並未再為承諾，故系爭買賣契約即未成立。
六、綜上所述，依照要約書第3、5條約定，自難認本件買賣契約已成立生效。故上訴人本於契約之法律關係請求被上訴人給付違約金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原審判命駁回上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月22日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官何君豪法官劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國98年7月22日
書記官劉昌明