裁判字號：最高法院89年台上字第2416號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二四一六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李玲玲律師
何俊墩律師 洪玉娟 律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二六五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、台灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定報告書雖載：有關是否預留鋼筋部分，有多種施工法足以掩飾，故難以判定鋼筋是否事先預留等情，但不足以證明建商確於被告勘驗前施工掩飾，況建商 陳春敏 亦未供稱有施工掩飾該預留鋼筋等情。至陳春敏於第一審所陳：係以打洞插入鋼筋之方式驗收後增建夾層部分等語。核與其於高雄市調處供述：於申請使用執照之前，即在一、二樓層之間，建有三分之二之樓地板面積，在驗收完成核發使用執照後再增建其餘三分之一之樓地板為完整一層樓面等情不符，亦與訂購戶 王林銀良 等七人所指：在施工中常去看，在驗收前，就已預留一樓鋼筋等語不合。是原審未審酌上述不利於被告之證據，遽認建商於驗收時掩飾預留鋼筋，或於取得使用執照後，始行增建夾層等情，自有判決不備理由及違背證據法則之違法。㈡、證人 孫伊霞 於第一審證稱：當時伊在做工地便當，所以常去看，地下室停車場業已挖好，且移走樑柱是在蓋地下室時就已移走了等語在卷，是建商為增建停車場，而移走地下室樑柱，是否在驗收前，攸關被告是否明知竣工建物與核准設計圖說不符，有無不實登載使用執照審查表、使用執照申請書，以及圖利建商之問題，原審未就此部分詳加調查，遽謂被告無犯罪意圖，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、卷附起造人名冊之一、二樓訂購戶，除建商陳春敏、陳 張秀鳳 夫婦外，尚有 鄭曜東 、 朱玉芳 、 陳珠容 三人，而本件公寓之一、二樓店舖是否於被告勘驗建照核發前，已完成部分夾層樓地板，並預留鋼筋、橫樑，或完成多出停車位之土木工程﹖與該一、二樓店舖之訂購戶權益攸關，應以該訂購戶知之最稔，有進一步調查之必要，業據最高法院八十八年度台上字第六三六號判決發回意旨指明，原審猶未傳訊該鄭曜東等三位關鍵證人，作必要之調查，致事實未臻清楚，遽予判決，仍嫌未盡調查之能事。㈣、混凝土公司承辦人 洪榮華 雖證稱：該大樓之混凝土是完工後增建夾層才叫料，當時外觀已經好了，內部我沒去看，幫浦車是在外面，一看就知是增建夾層等語，但係推測之詞，不足以證明該混凝土確係用以增建夾層，況建商陳春敏已供承：申請使用執照之前，建有三分之二，核發使用執照後，再增建其餘三分之一等情，詳如前述，是該混凝土縱用以增建夾層，亦不足以證明全部夾層均於被告驗收後施工，因此原審未調查洪榮華公司實際操作混凝土灌漿工程之工人，究明施工前是否已完成三分之二夾層或預留鋼筋等情，遽以臆測訂購戶 郭許瑞蘭 、 張美玲 等六人所指，使用執照申請前，已施作三分之二夾層樓地板等情，係出於錯誤之觀念云云，亦嫌率斷。㈤、前揭鑑定報告所載：有關橫樑部分，其中Ｄ柱間繫樑是否預留，則無法確認一節，是否出於該鑑定人之技術問題，有無其他單位足以克服該項技術，原審未加說明，遽認該鑑定報告已足證明被告並無明知建商有未依設計圖施工卻仍予核准情事，尚有未合云云。惟查：原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建築物驗收及使用執照之核發等業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十三年五月間，負責查驗陳春敏經營之千富企業行在坐落高雄縣○○鄉○○段四二九、四三○、四三五、四三六、四三七、四三八、四三九號等七筆土地上，即高雄縣○○鄉○○路與光華路口興建之「天母詩鄉」店舖住宅竣工業務時，明知該「天母詩鄉」竣工建物未依核准設計圖說施工，將地下室台電管道間及防空避難所之用地改為興建機械式停車場，使停車位較原核准之十個多出十四個，另於部分店舖住宅之挑高一樓與原二樓間已增建部分樓地板，且預留有鋼筋與橫樑，作為增建一層之準備，已與核准設計圖說有不符情事。乃被告明知上情卻仍偽認竣工建物與核准設計圖說相符，基於偽造文書之概括犯意，先後於其職務上所掌之「使用執照審查表」上之使用執照審查表竣工建築物與核准圖樣是否相符審查結果欄蓋印符合，並於「使用執照審查表」上綜合審查欄及「使用執照申請書」上均加蓋職章及一枚「審查結果合格擬准予發照」圖章，送交覆核人員進行書面審查，通過後，再呈送課長決行發給使用執照，足生損害於高雄縣政府對核發建物使用執照之正確性，使「天母詩鄉」店舖住宅之建商千富企業行能順利取得使用執照，及因容積率限制而多取得一層樓暨多增建停車位，進而出售該店舖住宅及停車位，因而圖利千富企業行獲取新台幣一、二千萬元之不法利益，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。原審綜核全案卷證資料，認定及說明訊據被告，堅決否認有圖利千富企業行陳春敏之情事，辯稱：伊查驗當時，建築物均與設計圖說相符，增建部分，係於查驗通過後始施作加建等語。經查該建築物地下室增建之機械式車位，及一、二樓間之夾層均係二次施工，夾層樓板與橫樑交接部分有滲水現象，顯示其施作亦有先後之分，並非一次施工完成，亦無法確認該夾層預留有鋼筋與橫樑，尤橫樑部分，其中騎樓頂樑、分間牆樑、捲門頂樑、分間補強樑等四種均為結構所必須，與設計圖說並無相悖，業經台灣省建築師公會高雄辦事處鑑定屬實，有鑑定報告書附卷可稽，並經鑑定證人 莊閔賢 、 周光宙 結證甚詳，證人 宋文昌 亦證稱被告查驗當時，地下室車位與設計圖相符；證人 王金顏 則證稱汽車升降設備係使用執照核發後始施工，證人洪榮華、 蔡正文 、 陳秀敏 亦均為有利於被告之證言。至陳春敏於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）訊問時，雖曾為被告不利之供述，但於第一審時即改稱：是使用執照核發後，才加蓋夾層等語，其前後所供，雖未盡一致，但其於第一審已明確供陳施工之方式，所供具體，自較可採。本件增建部分，委係建商陳春敏於查驗完畢，使用執照核發後，始私行加建，於被告查驗當時，確不存在，殆無可疑，被告所辯，應堪採信，此外，又查無其他證據，足資證明被告確有犯罪之行為，乃認被告之犯罪不足證明，撤銷第一審之不當判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其理由，對證人陳春敏、王林銀良、郭許瑞蘭、張美玲、 王銘標 、 吳美蓮 、孫伊霞、 陳茂川 、 陳亞光 、 孫伊玲 、 周寶珠 、蔡月紅等於高雄市調查處所為不利於被告之證言，如何之不足採信，亦已逐一詳加說明，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。而證人鄭曜東、陳珠容二人，原審已予傳喚，均不能為被告不利之證言（原審更㈠卷第三十二頁反面、第一二九頁、第三十三頁）。至證人朱玉芳則因試管嬰兒胚胎植入，須臥床休息及因出國，致屢經傳喚，均未到庭（原審更㈠卷第一一○、一一五、一一六頁），其夫蔡正文則到庭為有利於被告之證言（同前卷第一二二頁）。各該相關證人，原審已予傳喚，並非未予調查。上訴意旨此部分所指，殊有誤會。其餘上訴意旨或摘取原審已予捨棄不採，並已說明理由之證人部分證言，或指鑑定報告無法確認部分，係出於鑑定人之技術云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法行使，漫加指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十日