裁判字號：最高法院107年台上字第1301號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第1301號上訴人 謝宏毅
張元駿 洪慧君 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年6月28日第二審判決（106年度上訴字第370號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第29807、29813號，105年度偵字第2316、8006、8124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝宏毅有其事實欄標題一至三所載（即其附表一編號1至11所示）販賣第二級毒品甲基安非他命予 李則賢 、 朱慧玲 、 楊斯淳 及少年李○○（詳細名字詳卷）等人共8次，及與 傅昱閔 （已判刑確定）共同販賣甲基安非他命予朱慧玲1次，暨販賣第三級毒品愷他命予 連詩岑 1次，以及轉讓偽藥愷他命予洪慧君及 曾郁玲 1次之犯行；上訴人張元駿有其事實欄標題四至六所載（即其附表二編號1至18所示）販賣第三級毒品愷他命予 柯郁妡 、高淋晏、 蕭坤義 、謝宏毅、 陳妤舒 等人共16次，及與 白爵瑜 （檢察官另案偵辦）共同販賣愷他命予柯郁妡1次，以及轉讓偽藥愷他命予 徐崇熙 1次之犯行；上訴人洪慧君有其事實欄標題七及八所載（即其附表三編號1及2所示）與楊斯淳（已判刑確定）共同販賣愷他命予謝宏毅1次，暨幫助姓名年籍不詳，綽號「 慶仔 」之人販賣愷他命予謝宏毅1次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄標題三、六（即其附表一編號11所示謝宏毅轉讓偽藥予洪慧君及曾郁玲，及其附表二編號10所示張元駿轉讓偽藥予徐崇熙部分）暨謝宏毅及張元駿定其應執行刑部分之判決，改判仍論謝宏毅及張元駿以轉讓偽藥各1罪，謝宏毅部分並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，量處謝宏毅有期徒刑7月，並諭知相關之沒收及追徵，及量處張元駿有期徒刑5月。另維持第一審論謝宏毅以如其附表一編號1至10所示販賣第二級毒品共8罪、共同販賣第二級毒品1罪，及販賣第三級毒品1罪；另論張元駿以如其附表二編號1至9、11至18所示販賣第三級毒品共16罪，及共同販賣第三級毒品1罪；又論洪慧君以如其附表三編號1、
2所示共同販賣第三級毒品1罪，及幫助販賣第三級毒品1罪。其中謝宏毅所犯之上開10罪，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。另謝宏毅所犯之上開10罪暨張元駿所犯上開17罪，以及洪慧君所犯上開2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；洪慧君所犯幫助販賣第三級毒品罪，另依刑法第30條第2項規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一至三同上開編號所示之刑，並均諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回謝宏毅在第二審對於上開10罪、張元駿對於上開17罪及洪慧君對於上開2罪部分之上訴；復合併定謝宏毅上開11罪（即撤銷及駁回之部分）應執行有期徒刑8年、張元駿上開17罪（即駁回之部分）應執行有期徒刑7年11月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（謝宏毅、張元駿及洪慧君於原審均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於謝宏毅、張元駿及洪慧君部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
謝宏毅上訴意旨略以：㈠、伊於原審曾聲請傳喚證人 賴寶市 到庭訊問，以證明伊犯罪之動機、目的，及伊之家庭生活狀況及品行等事項，以供原審於量刑時加以審酌，因原審審判長表示量刑事項為自由證明之事項，無須嚴格證明，以書面說明即可，伊遂具狀說明伊之學歷，目前與罹癌及身心障礙之4位親人同住，因收入微薄，受前女友之引誘致誤觸刑章等情狀，而請求從輕量刑，並經賴寶市簽名為證，惟原判決於量刑時並未斟酌及說明伊具狀所陳述之上開內容。另原判決附表一編號9所示犯行部分，伊所販賣之愷他命係屬第三級毒品，惟原判決維持第一審判決就此部分量處伊有期徒刑3年10月，與原判決維持第一審判決就伊販賣第二級毒品罪所量處之刑度（有期徒刑4年）相當，並未因所犯罪名不同而顯示量刑之差異，顯有未當。㈡、伊因收入微薄，須承擔家計，且家中4名親人罹癌或有身心障礙，始鋌而走險而為本件犯行，犯罪情節堪予憫恕，伊於原審請求依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未依上開規定予以酌減，復未敘明何以不依上開規定酌減之理由，亦有未合云云。
張元駿上訴意旨略以：本件伊所犯之罪名不論係販賣第三級毒品罪或轉讓偽藥罪，所販賣之毒品及轉讓之偽藥均為愷他命，並無第二級毒品。且自始坦承犯行，復非累犯，素行良好，乃原判決就伊轉讓偽藥部分量處有期徒刑5月，其餘販賣第三級毒品共17罪部分，則維持第一審判決分別量處伊如其附表二各該編號所示之刑，並就上開17罪所處之刑合併定伊應執行之刑為有期徒刑7年11月（上訴意旨誤為8年）。惟謝宏毅部分，其所販賣之毒品除第三級毒品外，並有第二級毒品，且為累犯，素行非佳，原判決就其販賣第二級毒品共9罪，暨販賣第三級毒品1罪及轉讓偽藥1罪所處之刑，僅合併定其應執行有期徒刑8年，與原判決就伊所定之執行刑並無區別，是原判決之量刑及所定之執行刑顯有不公云云。
洪慧君上訴意旨略以：㈠、本案並無證據足認綽號「慶仔」之人確有販賣愷他命予謝宏毅，依伊與謝宏毅之供述暨卷附通訊監察譯文，僅足以證明伊有聯絡謝宏毅與綽號「慶仔」之人見面，尚不能證明伊有幫助綽號「慶仔」之人販賣愷他命予謝宏毅之行為。且關於綽號「慶仔」之人是否確有販賣愷他命予謝宏毅之犯行，除謝宏毅之指證外，並無其他補強證據以資佐證。本案既欠缺認定綽號「慶仔」成立販賣愷他命正犯之補強證據，則伊之幫助販賣愷他命犯行，亦無從成立。且伊係出於幫助謝宏毅施用愷他命之意思，出面幫忙連繫綽號「慶仔」之人，而非幫助綽號「慶仔」之人販賣愷他命，原判決未詳加查明，遽認伊有其附表三編號2所示幫助販賣第三級毒品之犯行，殊屬可議。㈡、關於伊與楊斯淳共同販賣愷他命予謝宏毅部分，伊係受楊斯淳之指使而與其共同犯案，且所販賣之毒品並非伊所有，販賣毒品所得亦歸楊斯淳所有，伊對此部分犯行復坦承不諱，然情節較重之楊斯淳在第一審即已獲緩刑宣告，伊之犯罪情節比楊斯淳輕，原審亦認伊之可責性較低，卻未依刑法第59條規定酌減伊之刑度，亦有未當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、本件第一審判決就謝宏毅所犯販賣（及共同販賣）第二級毒品共9罪，暨販賣第三級毒品1罪部分，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，審酌刑法第57條各款所列事項，量處謝宏毅如其附表一編號1至10所示之刑，核無違法或量刑顯然失當之情形。原判決以第一審判決對謝宏毅上開部分所量之刑並無違法或不當，而予以維持（見原判決第17頁倒數第5行至第19頁倒數第3行），於法尚無不合。另原判決就其附表一編號11所示謝宏毅轉讓偽藥部分，審酌謝宏毅轉讓偽藥予他人施用，對施用者身心造成傷害，及其犯後坦承犯行，態度尚可，轉讓偽藥之數量不多等一切情狀，而量處其有期徒刑7月，已於理由內論敘甚詳（見原判決第24頁倒數第3至7行），經核於法亦無不合。另販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑均為7年以上有期徒刑，因謝宏毅係累犯，但符合偵、審中自白減刑之規定，原判決維持第一審判決量處謝宏毅販賣（及共同販賣）第二級毒品之9罪各有期徒刑4年，與就其販賣第三級毒品罪所處之有期徒刑3年10月，相差2個月，尚非毫無差別，謝宏毅上訴意旨，漫指原判決就其所犯上述2種不同罪名量刑毫無差別云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件謝宏毅所犯如原判決附表一編號1至10所示販賣（及共同販賣）第二級毒品共9罪、販賣第三級毒品1罪，原判決以尚不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第17頁第15至22行），且此為原審裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。至於謝宏毅所犯如原判決附表一編號11所示轉讓偽藥罪，及洪慧君所犯如原判決附表三編號1所示共同販賣第三級毒品罪，尚不合於上述酌減其刑規定之要件，原審因而未依該規定減輕其刑，亦難遽指為違法。另洪慧君與楊斯淳共同販賣第三級毒品罪部分，原判決係維持第一審量處楊斯淳有期徒刑3年8月之判決，並未宣告其緩刑，洪慧君上訴意旨稱與其共同販賣第三級毒品之楊斯淳已獲緩刑宣告一節，尚與卷內資料不符。謝宏毅及洪慧君上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於個案情節之不同與審判獨立之原則，其認定事實或量刑之結果難免有所差異，茍其採證認事並未違背證據法則，或量刑並無逾越法定刑範圍或顯然輕重失衡者，尚難遽指為違法。原判決已於理由內具體敘明就張元駿轉讓偽藥部分量處有期徒刑5月，以及第一審判決就張元駿販賣（及共同販賣）第三級毒品共17罪部分，分別量處如其附表二編號1至9、11至18所示之刑，於法並無不合，而予以維持，並就其販賣（及共同販賣）第三級毒品共17罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年11月（見原判決第17頁倒數第5行至第19頁倒數第3行，第24頁倒數第2至6行）。核其所量之刑及維持第一審判決所量之刑，暨所定之執行刑均在法定刑範圍內，且尚無顯然輕重失當之情形。雖原判決關於謝宏毅部分，就其維持第一審判決（販賣〈及共同販賣〉第二級毒品共9罪、販賣第三級毒品1罪）所量處之刑，與其撤銷第一審判決（即轉讓偽藥罪部分）所量之刑，合併定其應執行有期徒刑8年，與張元駿所犯上開販賣（及共同販賣）第三級毒品共17罪部分所定之執行刑7年11月，僅相差1個月（謝宏毅係累犯）。惟謝宏毅部分係以11罪所處之刑合併定其應執行刑，然張元駿部分則係以17罪所處之刑合併定其應執行刑，其罪數比謝宏毅多，雖謝宏毅及張元駿之執行刑僅相差1個月，然此係原判決對張宏毅及張元駿均盡量從輕定其執行刑，因而形成差幅有限之結果，尚難遽指為違法。張元駿執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑洪慧君之供述（坦承有幫助綽號「慶仔」之人販賣愷他命予謝宏毅1次）、謝宏毅之證詞，及卷附如原判決附表六編號2所示之通訊監察譯文等證據資料，認定洪慧君有幫助綽號「慶仔」之人販賣愷他命予謝宏毅1次之犯行，以及洪慧君確係幫助綽號「慶仔」之人販賣愷他命予謝宏毅，而非幫助謝宏毅施用愷他命，已詳述其憑據及理由。對於洪慧君於原審之辯護人辯稱本案並未查到正犯即綽號「慶仔」之人，其不構成幫助犯云云，如何不足以採信，已於其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第10頁第7行至第12頁第7行），核其論斷於法尚無違誤。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定洪慧君有本件幫助販賣愷他命犯行，並非僅憑謝宏毅之指證，作為洪慧君犯罪之唯一證據，而無其他補強證據。洪慧君上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶以前詞，任意指摘原判決採證認事不當云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。至於謝宏毅、張元駿及洪慧君其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月26日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林靜芬法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月1日