裁判字號：臺灣臺南地方法院104年醫字第8號民事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決104年度醫字第8號原告 黃祥露 訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師 鄭淵基 律師被告 趙建銘 訴訟代理人 趙建勳 被告臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院法定代理人 蔡江欽 上一人訴訟代理人 蔡宏恩 上二人共同訴訟代理人 王悅蓉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被告臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院（下稱臺南新樓醫院）之法定代理人原為 黃祖源 ，嗣於訴訟進行中變更為蔡江欽，被告臺南新樓醫院業於民國105年9月7日具狀聲明承受訴訟（見本院醫字卷第187頁），經核於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告前因第三到五節腰椎滑脫症，前往臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院麻豆分院求診於被告趙建銘，被告趙建銘於101年7月30日為原告進行減壓及前後融合手術（下稱第一次腰椎手術），原告於101年8月18日出院。後因故第五腰椎固定釘斷裂，原告再度求診於被告趙建銘，被告趙建銘於102年4月18日二度為原告進行減壓及後融合手術（下稱第二次腰椎手術），原告於同年月29日出院。原告於第二次腰椎手術後，患部依舊疼痛，並未改善，回診時將此情況告知被告趙建銘，被告趙建銘遂安排X光及核磁共振攝影，稱因第五腰椎斷裂的固定釘拔不起來，所以疼痛才沒改善，並介紹原告前往被告趙建銘與其弟弟即其訴訟代理人趙建勳合開的微風診所打玻尿酸止痛，玻尿酸每劑新臺幣（下同）1,200元或3,600元不等，每週打1至2次，每次打2至3支，原告前後花費約100,000元，然疼痛情況仍未改善。因原告病情遲未改善，原告改掛該醫院骨科 陳駿銘 醫師，陳駿銘醫師調閱X光片判讀後，稱腰椎三到五節的右邊沒打釘子，難怪還是會痛，陳駿銘醫師原本答應要幫原告開刀，後因顧及與被告趙建銘同院情誼，遂轉介原告至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）開刀。原告於104年2月9日拿上開的X光片及核磁共振攝影求診成大醫院骨科 黃國淵 醫師，黃國淵醫師判讀後亦稱腰椎三到五節的右邊沒釘釘子，所以滑脫處還是會痛，並再度安排原告進行X光攝影，判讀結果亦同。黃國淵醫師遂於104年3月17日為原告進行第三至五腰椎後方椎板切除減壓手術，及第二至五腰椎後方鋼釘內固定及融合手術，及第二三腰椎椎體間融合手術（下稱第三次腰椎手術），原告於104年3月30日出院，經醫囑術後需專人看顧六週，需使用波士頓背架並休養3個月，需持續門診追蹤及復健治療。是被告趙建銘為原告實施第二次腰椎手術，未依醫療常規以骨釘固定腰椎右側，致原告術後近兩年持續蒙受腰椎疼痛之苦，且被告趙建銘於術後安排原告照X光，理應發現腰椎右側未以骨釘固定，猶未誠實告知，甚至藉此要原告前往其私人開設的診所自費施打昂貴的玻尿酸止痛，然原告花了大錢痛苦依舊，被告趙建銘罔顧病患權益，讓原告花大錢接受無效且非必要之醫療，實屬可議。因認被告趙建銘實施第二次腰椎手術有嚴重過失，爰依法第184條第1項前段、第193條、第195條、醫療法第82條之規定請求損害賠償，又被告趙建銘受僱於臺南新樓醫院，則依民法第188條第1項前段之規定，被告臺南新樓醫院自應與被告趙建銘連帶負責。再者，被告趙建銘為被告臺南新樓醫院之醫師，自屬被告臺南新樓醫院之使用人，就被告趙建銘之過失，被告臺南新樓醫院亦應負責，原告爰依民法第227條、第227條之1、第224條、第193條、第195條之規定，向被告趙建銘及臺南新樓醫院請求損害賠償。
（二）請求損害賠償金額如下：⒈醫療費用至少352,522元：包含：⑴成大醫院開刀及住院醫療費共113,542元；⑵黃玉春中醫診所醫療費共10,580元；⑶波士頓背架25,000元；⑷國術館藥膏103,400元；⑸微風診所注射玻尿酸花費100,000元。而原告目前尚在復健中，醫療費用日後仍會發生。⒉看護費用117,600元：原告因第三次腰椎手術住院14日，醫囑均需專人照顧6週即42天，有成大醫院診斷證明書可證，原告由配偶全日看護，依鈞院88年度重訴字第35號判決、臺灣高等法院臺南分院89年度上字第41號判決意旨，得向被告請求賠償看護費用，以每日2,100元計算，請求56日之看護費共計117,600元。⒊減少勞動能力504,746元：原告打零工為生，自102年4月17日住院手術起，因腰椎疼痛未能再工作，遵成大醫院醫囑，自104年3月30日出院後需再休養3個月，故需休養至104年6月30日，共需休養26.5個月，以102年度最低工資每月19,047元計算26.5個月工作損失，共計504,746元。⒋精神慰撫金625,132元：原告因被告趙建銘醫療過失，兩年來奔波醫院，無論肉體上及精神上均飽受折磨，尤其被告趙建銘未誠實告知原告未以骨釘固定腰椎右側導致疼痛無法改善，還以此為藉口要原告前往被告趙建銘私人開設的診所自費施打昂貴的玻尿酸止痛，讓原告花了大錢痛苦依舊，被告趙建銘罔顧病患權益，讓原告花大錢接受無效且非必要之醫療，爰請求慰撫金625,132元。
（三）並聲明：⒈被告應給連帶付原告1,600,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告以下列陳述答辯：
（一）被告趙建銘之答辯：⒈對人體施行任何手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程
度的危險性與不確定性，即使生同樣的疾病，施行同樣的手術，其治療結果，有時非醫師所能控制（或以目前的醫學無法控制的），亦即人體反應的不確定性。人體是活的，其反應常無法一概而論，而人體反應的不確定性的另一方面，即是醫學的有限性。醫學是以經驗為基礎的自然科學，由於人類對於人體知的有限性，所以醫學有其極限，因為醫學有其極限，使得人體的反應更具不確定性。如病患主張醫事人員於執行業務之過程中，不法侵害其權利，揆諸最高法院48年台上字第481號判例意旨，應主張出具體事實，並就所主張之該具體事實為一定程度之舉證，不能僅以單純其後身體所出現之變異情況，而遽認從事醫療行為之醫事人員於執行醫療業務之過程中，確有過失。
⒉原告主張被告趙建銘之過失為：「被告趙建銘為原告進行
之第二次腰椎手術未依醫療常規以骨釘固定腰椎右側」，然此一指謫應為原告有所誤解；現今之脊椎椎體融合手術之發展，對於腰椎融合手術之椎體護架（Cage)置放究竟應輔於單側或雙側之骨釘固定，甚至不需骨釘固定，以世界醫學期刊資料庫（PubMed)搜尋，相關之研究論文至少百篇以上，甚至越來越多論文認為單側之骨釘固定比雙側骨釘固定更具有破壞小、失血少、恢復快等優點且效果相同，原告所受第一次腰椎手術甚為成功，然因其不慎跌倒導致骨釘斷裂，第二次腰椎手術時，被告趙建銘考量原告當時情況、手術風險與安全性等諸多因素，認為施行單側之骨釘固定更有利於原告，與世界醫療同步，有何違反醫療常規？更遑論有應注意而未注意之過失行為，原告此一指摘應無理由。是被告趙建銘就本件醫療實已盡力診斷並予以相當處置。
⒊並聲明：
⑴原告之訴及其假執行之聲請駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
⑶訴訟費用由原告負擔。
（二）被告臺南新樓醫院之答辯：⒈被告趙建銘依據所受專業訓練及多年經驗，考量最適合原
告的醫療處置方式，於腰椎融合手術中為原告置放錐體護架時，選擇單側骨釘固定的方式，實係本於視病猶親理念，選擇對人體傷害較小的方式施行，已為病人做了最妥善的安排。原告於第二次就醫，係因不慎跌倒導致原骨釘斷裂而求診於被告趙建銘，本已存在疼痛問題，成因非僅一端，得否完全治癒，有賴於個人身體適應、復原等情形及醫療水準發展程度等不確定因素。被告趙建銘於102年4月18日為原告實施第二次腰椎手術，術後病人疼痛情況應已改善，縱使仍有疼痛問題，本應持續就診，積極探討其他疼痛原因，以期改善，然病人另行求診，或可改善疼痛，抑或使疼痛問題更形複雜化。如原告於成大醫院所另行接受之手術，可徹底消除原告疼痛，則原告應已不存在疼痛問題；如原告依舊感覺疼痛，則可證原告原本存在的疼痛問題，並非被告趙建銘實施第二次腰椎手術所致，即實施第二次腰椎手術與原告損害間，欠缺因果關係。被告趙建銘依醫療常規為病人實施第二次腰椎手術，本非有何過失，被告臺南新樓醫院自無可歸責事由。原告之請求，實無理由。原告主張被告趙建銘於系爭醫療事故有過失及可歸責事由，並主張受有損害，然未見於行為、過失、損害、相互間因果關係等之有無有何舉證，僅依個人認知曲解相關醫療紀錄，未經專業分析解讀，顯未善盡舉證責任。另本件涉及醫學之有限性與人體反應之不確定性，事涉複雜因素，原告追究被告趙建銘責任，並非有理。
⒉並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第184條、第188條第1項前段、第227條、第277條之1分別定有明文。依上開法條觀之，侵權行為之構成要件，於客觀要件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害間有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。次按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病人訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用；惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任（最高法院98年度台上字第1868號判決意旨參照）。又按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103年度台上字第2070號判決意旨參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實不論有無舉證，或其所舉證據有否疵累，亦應駁回原告之請求。
（二）原告主張其因腰椎滑脫症於101年7月30日至臺南新樓醫院麻豆分院就診，由被告趙建銘為其進行第一次腰椎手術，同年8月18日出院。復於102年4月18日因右側第五腰椎弓根螺釘斷裂，再由被告趙建銘對其進行第二次腰椎手術，同年4月29日出院。原告因有持續疼痛、肢體麻木症狀而於104年3月間至成大醫院就診，於104年3月17日由證人黃國淵醫師為其進行第三次腰椎手術等情，有原告提出之診斷證明書、中文病歷摘要及本院調閱之病歷資料可據，堪先認定為真。承上事實，原告主張被告趙建銘於進行第二次腰椎手術時，未以骨釘固定腰椎右側，原告術後蒙受近兩年疼痛，又藉此要原告前往其私人開立診所自費施打玻尿酸止痛，應有醫療過失，故依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第227條、第227條之1、第224條、第193條、第195條等規定，請求被告趙建銘、臺南新樓醫院負連帶損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。依此，本件主要爭點在於被告趙建銘於102年4月為原告進行第二次腰椎手術，腰椎第3到5節右側未以骨釘固定，是否有過失情事？⒈原告就本件爭點聲請送囑衛生福利部醫事審議委員會進行
鑑定，該會依據本院送參卷宗（含原告病歷）所為之鑑定意見認為：「腰椎退化性疾病，若有合併椎管或椎孔狹窄導致神經壓迫時，且經保守治療無效，則最終仍需手術治療。手術方法為神經減壓，需將壓迫神經組織之後方結構（例如椎板或黃韌帶）與前方組織（突出之椎間盤）切除，惟減壓後之脊椎，通常會因結構遭受破壞導致不穩定，因此神經減壓後，通常需要再將脊椎固定，以提供穩定性，避免錐體滑動；同時進行後側融合或椎間融合，以提供長期穩定性。目前脊椎固定之普選為椎弓根螺釘，一般會採用雙側固定，惟目前亦有許多以單側椎弓根螺釘固定（unilateralpediclescrewfixation）之文獻報告，單側固定之優點為軟組織剝離與破壞較少，無論實際臨床案例或生物力學測試，雙側椎弓根螺釘之效果未必有很確切之證據可證明較單側椎弓根螺釘佳，因此於某些特殊狀況下，若椎弓根螺釘植入有其限制性（例如椎弓根太小）或難度較高（例如本案於椎弓根內有斷裂之椎弓根螺釘，且難以取出，若強行取出不僅容易傷害椎弓根旁之神經組織導致神經損傷，亦可能造成椎弓根組織結構過度破壞，進而使再植入之椎弓根螺釘不緊，失去錨定效果），若醫師判斷單側椎弓根螺釘固定已可提供足夠穩定性時，確實可僅用單側椎弓根螺釘固定。本案第一次手術，已施行第三、四腰椎椎間融合，而第二次手術又加作第四、五腰椎椎間融合，若手術醫師於椎間融合之椎籠植入後，認其穩定性已足夠，而於右側已斷裂之第五腰椎椎弓根螺釘移除有困難之情況下，僅進行單側（左側）第三至第五腰椎椎弓根螺釘固定，以提供穩定性，符合醫療常規。」等語，有衛生福利部105年4月28日衛部醫字第1051663174號函所附該部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）1份供卷可閱（見本院醫字卷第132-154頁）。
⒉又原告聲請證人黃國淵（成大醫師骨科部主治醫師）到庭
結證：「（脊椎退化手術是否大致上就是神經減壓、脊椎固定及椎間融合？）脊椎退化手術最主要看主要問題在那裡，如果是有神經方面症狀當然就是神經減壓，退化有時會引起脊椎滑脫或側彎，這時候就會有脊椎不穩定情形，遇到這種情形就須要考慮做內固定融合手術。（脊椎固定方式是否有分單側固定及雙側固定？）脊椎固定方式主要是分前方固定或後方固定。脊椎手術主要是看他病人病變位置是在脊椎前方或者是後方，如果是前方就在前方做手術，後方就從後方做手術，但是目前也有很多醫師會從後面做前面的手術，因為前面有大血管或神經，所以也有不少醫師為了避免風險會從後方去做前面病變的處理，至於手術時要不要固定，取決於病人是否有脊椎不穩定的情形，不穩定的情形有可能手術前就知道，如果術前知道就一定要做，有可能手術過程中作骨刺清除、減壓手術時發現不穩定，這時就要做固定融合手術。律師問的問題，應該是如果後方固定的話到底要單側固定還是雙側固定。（請簡單分析單側固定及雙側固定分別有什麼優、缺點？）要怎麼固定主要還是取決於病患脊椎穩定度，最主要決策者還是醫師，醫師是手術最了解病患，手術過程中到底脊椎穩定度如何，只有進行手術醫師最了解，因此脊椎後側手術要採用單側或雙側固定還是取決於病患當時脊椎的穩定度，單側固定優點節省時間、出血量比較少、耗材花費比較少，缺點是相對於雙側固定的穩定度，還是雙側固定穩定度比較好，穩定度沒有那麼好，脊椎手術的融合率原則上會比較低，穩定度不是很好，鋼釘比較容易鬆脫、或斷裂，有這樣的風險但不一定會發生，有時候會跟術後病患有沒有聽從醫囑穿背架有關，雙側固定的優點，剛好二個顛倒，穩定度較好，脊椎融合率應該比較高，鋼釘可能也比較不會鬆脫或斷裂，缺點是手術時間比較久、出血量比較多、耗材（椎弓根螺釘等）花費比較多。（依照你這麼多年經驗，什麼情況下會選單側固定，什麼情況下會選擇雙側固定，請以比例來說明？）我非常少數用單側固定，我幾乎都是用雙側固定。但是我覺得每個醫師看法、抉擇不太一樣，且脊椎手術千變萬化，每個醫師都會採用最適合病患的方式來處理。（你個人大多選擇雙側固定理由為何？）我個人想法我會打釘子是因為如果脊椎不穩定，要穩定就要固定的牢靠一點，也增加融合成功率。（你會選擇單側固定是什麼樣的特殊情況？）我個人如遇到幾乎很少，幾乎都是雙側固定，如果會採單側固定大該是不想破壞，如果融合手術放入椎間融合器，又不想破壞另外一側組織，一側就可以達到穩定的效果時就用單側固定，但是我幾乎都是用雙側固定。（你在104年幫黃祥露進行手術時也是採雙側固定？）是。（選擇雙側固定的理由為何？）也是希望增加脊椎融合手術成功率。（也是要增加穩定度？）對。（在這之前黃祥露已經做過二次腰椎手術，第一次做了第三、四節腰椎椎間融合，第二次又加做第四、五節腰椎椎間融合，為何你仍然判斷要做雙側固定才能夠提供足夠的穩定性？）以剛剛陳述黃祥露已做過二次手術，要做第三次當然希望能夠有比較高的成功率，當然就是希望雙側固定融合效果會比較好。（黃祥露當初找你時，他的腰椎第五節右側有斷裂的螺釘，請問當初取出該螺釘是否有特別困難？會不會因為困難而不取出或不用雙側固定？）如果覺得需要雙側固定才會達到穩定度，會儘量把斷裂的螺釘取出。要看原來的螺釘旁邊是否還有位置可以在打一根螺釘，如果沒有位置的話，就必須把斷裂的螺釘拔除，萬一無法拔除，就還要再延長一節往下打一根螺釘。（以黃祥露當初的情況，他是否需要強行取出？或者當初將螺釘取出會有什麼風險？）螺釘取出前會評估有什麼風險，如果風險太大或者是拔除可能性太低就放棄拔除。（以黃祥露情況如果當初不把那根斷裂螺釘拔掉對黃祥露有何影響？那是他疼痛的原因之一嗎？）斷裂的螺釘並沒有造成神經壓迫，因此應該不是造成他疼痛的原因。（假設當初黃祥露斷掉的螺釘很難拔，而你放棄拔除，你會全面放棄雙側固定，還是單就右側第五節部分放棄雙側固定？）如果我的話遇到這個問題，原則上第五節會放棄，其他的部分還是會雙側固定。（如果考量單側固定優點而採用單側固定方式進行手術，是否即屬違反醫療常規？）我剛才有提到，脊椎手術千變萬化，要依每個病人不同情況而做正確的抉擇。要做單側或者雙側固定取決於醫師個人判斷，我覺得並沒有違反醫療常規等語（見本院醫字卷第182-184頁背面）。
⒊依上，衛生福利部醫審會之鑑定意見認為：「本案第一次
手術，已施行第三、四腰椎椎間融合，而第二次手術又加作第四、五腰椎椎間融合，若手術醫師於椎間融合之椎籠植入後，認其穩定性已足夠，而於右側已斷裂之第五腰椎椎弓根螺釘移除有困難之情況下，僅進行單側（左側）第三至第五腰椎椎弓根螺釘固定，以提供穩定性，符合醫療常規。」，其所認被告趙建銘之前揭醫療處置符合醫療常規之結論，係以「若手術醫師於椎間融合之椎籠植入後，認其穩定性已足夠，而於右側已斷裂之第五腰椎椎弓根螺釘移除有困難之情況下」為條件，而此條件之實際狀態，仍有賴於被告趙建銘於實際進行手術時，以病患即原告接受手術當時所處主客觀環境實態為基礎而決斷其醫療處置，本院既已將本案包含原告病歷之卷證，囑請醫審會以其專業知識背景進行審視，醫審會應係以原告接受被告趙建銘所為上開手術時之狀態為基礎，用以判斷被告趙建銘在手術當時所為醫療處置之適當性。亦即，上開鑑定意見認為被告趙建銘所為上開醫療處置，符合醫療常規，乃係該會審閱全般卷證後所為之專業判斷，應屬可採。再者，脊椎固定之方式雖有單側、雙側之別，但其優缺點各有所擅，難認有絕對之採用標準，此由上開鑑定報告所載「目前脊椎固定之普選為椎弓根螺釘，一般會採用雙側固定，惟目前亦有許多以單側椎弓根螺釘固定之文獻報告，單側固定之優點為軟組織剝離與破壞較少，無論實際臨床案例或生物力學測試，雙側椎弓根螺釘之效果未必有很確切之證據可證明較單側椎弓根螺釘佳」亦可明瞭；此與證人黃國淵結證：「單側固定優點節省時間、出血量比較少、耗材花費比較少，缺點是相對於雙側固定的穩定度，還是雙側固定穩定度比較好，穩定度沒有那麼好，脊椎手術的融合率原則上會比較低，穩定度不是很好，鋼釘比較容易鬆脫、或斷裂，有這樣的風險但不一定會發生，有時候會跟術後病患有沒有聽從醫囑穿背架有關，雙側固定的優點，剛好二個顛倒，穩定度較好，脊椎融合率應該比較高，鋼釘可能也比較不會鬆脫或斷裂，缺點是手術時間比較久、出血量比較多、耗材（椎弓根螺釘等）花費比較多。......要怎麼固定主要還是取決於病患脊椎穩定度，最主要決策者還是醫師，醫師是手術最了解病患，手術過程中到底脊椎穩定度如何，只有進行手術醫師最了解......每個醫師看法、抉擇不太一樣，且脊椎手術千變萬化，每個醫師都會採用最適合病患的方式來處理。」等語，同可相為輔映。依此而論，上開鑑定報告雖提及穩定度與螺釘移除困難度之問題，但此僅為該鑑定報告針對脊椎固定方式之抉擇，參酌本案卷證所為之說明，斷非包含本件被告趙建銘在內之實際執行手術行為之醫師，在實質進行手術時所可能面對包含本件原告在內之病患所處整體狀態而面臨之所有情況，是吾人自不能僅自單一或部分因素之考量，而斷定醫師進行抉擇時對於某一或某些因素捨棄或採用其中一種固定方式，即認其有所偏廢或疏失。此觀上開鑑定報告及證人證詞對於單側固定、雙側固定優缺點之說明即可了解。進而論之，被告趙建銘稱其當時手術中判斷，螺釘發生斷裂是因為骨質不穩定，若再打上螺釘仍容易斷裂，且脊椎固定主要力量來源為椎間盤融合器，而非骨釘等語，參諸前言，即屬被告趙建銘在實際手術中面臨之狀態與判斷，而被告趙建銘循其判斷而決定以單側固定方式為之，乃屬其中一種當下的抉擇，本身難認評價以絕對之對錯優劣；此與證人黃國淵所證：脊椎手術千變萬化，要依每個病人不同情況而做正確的抉擇。要做單側或者雙側固定取決於醫師個人判斷，我覺得並沒有違反醫療常規等語，同可相互輝映。從而，原告主張被告趙建銘於進行第二次腰椎手術時，未以骨釘固定腰椎右側，原告術後蒙受近兩年疼痛，而認被告趙建銘有醫療過失云云，容有誤會。
⒋又原告主張被告趙建銘於進行第二次腰椎手術時，未以骨
釘固定腰椎右側，原告術後蒙受近兩年疼痛，又藉此要原告前往其私人開立診所自費施打玻尿酸止痛，致其受有醫療費用、看護費用、勞動能力減少等損害云云。然原告就被告趙建銘於進行第二次腰椎手術時所為醫療處置，與原告受有疼痛之苦，進而支出相關費用之間，有何因果關係，並未提出足具證明力之證據證明之。亦即，被告趙建銘於進行第二次腰椎手術時所為之醫療處置，是否為引發或導致原告受有疼痛結果之原因，原告並未舉證以實之。則原告援引侵權行為及醫療契約之法律關係，請求被告連帶賠償，亦難認有合致於上開法律規定、契約約定之構成要件，自難允其所請。
（三）按民法第188條第1項所定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。倘受僱人並無執行職務不法侵害他人權利之行為，自無命僱用人負賠償責任之理。又民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，若其代理人或使用人並無故意或過失之情事，自無負同一責任之問題。本件原告既未能舉證證明被告趙建銘就上開醫療處置有何違反醫療常規而有過失之情，則不論被告趙建銘係為受僱人、代理人、使用人，被告臺南新樓醫院均無依上開規定同負責任之適用。從而，原告主張被告臺南新樓醫院應負侵權行為之連帶賠償責任及債務不履行之契約責任，並無依據。
（四）綜上所述，被告趙建銘對原告之上開醫療處置方式既無不當，符合醫療常規，且已盡其應有之注意義務，自難認有何過失行為，亦無可歸責事由，復無因果關係之證立，則原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第227條、第227條之1、第224條、第193條、第195條等規定，請求被告趙建銘、臺南新樓醫院負侵權行為連帶損害賠償責任，均屬無據，不應准許。從而，原告本於上開法律關係，請求被告應連帶給付原告1,600,000元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失其所附，應併予駁回。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年9月29日
民事第一庭法官盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月29日
書記官古小玉