裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1142號刑事判決
裁判日期：民國101年07月04日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1142號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳懋榮上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審易字第2257號，中華民國101年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第554號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳懋榮前於93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院(下稱同院)以93年度壢簡字第1719號判決判處有期徒刑
5月確定；於93年間，另因竊盜案件，經同院以94年度壢簡字第115號判決判處有期徒刑3月確定，上開二罪嗣經同院以
94年度聲字第2392號裁定合併定應執行刑為有期徒刑7月確定；又於94年間因施用第二級毒品案件，經同院以94年度壢簡字第1661號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開應執行刑有期徒刑7月接續執行，於95年9月5日執行完畢。仍不知悔改，因其胞弟 陳宏泰 遭 呂文景 檢舉違法之事而心生不滿，竟夥同2名姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於普通傷害之犯意聯絡，於99年5月6日晚間11時52分許，3人共乘一輛機車前往桃園縣中壢市○○路○段○○○巷口，嗣呂文景行經該巷口欲返回住處時，即分持空心白鐵棒（未扣案）毆打呂文景頭部等處，致呂文景因而受有腦震盪無意識喪失、臉、頭皮及頸之挫傷、眼除外右橈骨骨幹閉鎖性骨折及右肩胛骨肩峰突閉鎖性骨折等傷害。
二、案經呂文景訴由桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：本件檢察官不服原審判決，提起上訴，上訴狀主張原審對被告就傷害部分為有罪之諭知，固非無見，惟傷害部分與恐嚇危安罪部分具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，原審認所犯傷害及恐危安罪，犯意各別，而予分論併罰，認事用法有違誤，顯係就上開二罪均提起上訴，本院自應一併審判。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告對於本件判決所引用證人於警詢時之證述，及其他本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告及檢察官於原審及本院言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、傷害罪部分：
一、訊據被告陳懋榮矢口否認上述犯行，於原審辯稱略以：告訴人確實有檢舉我弟弟陳宏泰違法之事，但我當天沒有去找過告訴人，我都是留山本頭，沒有留小辮子云云。於本院辯稱：我在98年12月1日才剛出監，半年頭髮沒有辦法留那麼長，原審判決後，我沒上訴，是因為我另案毒品罪刑期很久，想趕快執行，上訴很累，且毒品案上訴也都遭駁回。我當天中午有去找告訴人，前一天晚間，他檢舉我弟弟，我去找他，如果有找到我就會犯傷害，但沒找到，我不知道他跟誰還有結怨云云。經查：
（一）告訴人即被害人呂文景於前揭時、地遭被告陳懋榮及另2名姓名年籍不詳之成年男子分持白鐵棒毆打，致使告訴人受有腦震盪無意識喪失、臉、頭皮及頸之挫傷、眼除外右橈骨骨幹閉鎖性骨折及右肩胛骨肩峰突閉鎖性骨折等傷害，業據告訴人於警詢供述、偵查中檢察官訊問時及原審審理中證述綦詳，核與證人周冠賢於偵查中證述自家中監視錄影帶發現告訴人於上揭時、地，遭3名不詳之人持棍棒毆打頭部等情節相符（見99偵17823卷第52頁），並有衛生署桃園醫院出具之診斷證明書1份在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。
（二）惟告訴人呂文景於原審審理中以證人身分具結證稱：「我沒看清楚是何人打我，他們共騎一部機車，都戴全罩式安全帽，但被告當天早上有來找我，有跟我母親說我害他被警察抓，要找我麻煩，當天下午我在家時被告又有來一次，這一次我有遇到被告，被告叫我出去，我不肯，我請被告進來，被告就騎機車離開，我母親有跟我說早上就是這個人來」等語（見原審101年1月17日審判筆錄），另證人即告訴人之母 游蜜 於原審審理中證稱：「被告有來過我們家，我有問被告要找我兒子做什麼，被告說呂文景叫警察抓他，被告說要跟呂文景『拼輸贏』（台語）」（見原審101年2月20日審判筆錄）等語互核一致，並經證人游蜜當庭指認被告無誤。是被告辯稱當日未去告訴人住處找告訴人云云，已難遽信。告訴人並補證稱：「被告頭髮有留一小撮尾巴，晚上我被打時，其中有一個也是留這樣的頭髮，我與被告是參加社區巡守隊認識的，大約認識12年左右」等語（見原審101年1月17日審判筆錄）。本案發當時雖係夜間，行為人均戴全罩式安全帽，惟告訴人與被告已認識12年，曾一起參加社區巡守隊，此為被告所不否認在卷，衡情告訴人對被告之樣貌、特徵應具相當之熟悉度，換言之，以告訴人對被告之認識程度，再佐以髮型特徵，已足使告訴人當場辨識出其中1人即為被告，應無誤認之可能。再者，被告亦自承告訴人曾經檢舉其胞弟陳宏泰涉有槍砲案件乙節，告訴人雖證稱伊係檢舉被告，而非檢舉陳宏泰，惟不論是檢舉被告抑或陳宏泰，被告均有足夠之動機報復告訴人，且告訴人亦證稱：該段期間除與被告外，並無與他人有糾紛，是被告因家人遭告訴人檢舉而心生不滿，伺機毆打告訴人，亦不違一般事理之常，告訴人上開指訴，應可採信。
（三）被告雖以前詞置辯，惟被告前因施用毒品罪，經判處有期徒刑8月，於98年4月2日入監服刑，98年12月1日出監，有本院被告前案資料表在卷可佐，迄本案發生時，已有半年之久，而一般人頭髮每月可長1公分，故每隔1或2個月即須剪髮一次，被告出獄半年，可長6公分以上，自足以綁小馬尾。何況，被告另案販第二級毒品等罪，經本院以99年上訴字第3155號判處有期徒刑4年6月，上訴最高法院駁回確定，有本院被告前案資料表在卷可佐。可知，原告頗知捍衛自己權利，本件原審判決被告傷害部分有期徒刑6月，刑度不輕，被告卻未上訴，無異默認此部分之犯行，所辯難以憑採。
（四）綜上各項證據綜合判斷，足認被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，尚難採信。是本件事證明確，被告上揭傷害犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告與另2名姓名年籍不詳之成年男子間，就本件傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審詳查後，認被告傷害罪犯行明確，援引刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告因遭告訴人檢舉違法而心生不滿，進而夥同他人共同毆打告訴人成傷，所為實不足取，對告訴人所生危害非輕，迄今尚未與告訴人達成和解及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。並說明被告等人持以毆打告訴人之空心白鐵棒，因未扣案，又非違禁物，亦無積極事證足認係被告或共犯所有之物，故不予宣告沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。
乙、恐嚇罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳懋榮另基於恐嚇之犯意，向告訴人呂文景嚇稱：「這次饒你狗命，下次看到你把你打到死」等語，呂文景因而心生畏懼。因認被告此部分另涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。
三、公訴人認被告有前述恐嚇犯行，無非係以告訴人呂文景於警詢及偵查中之指訴為其論據。訊據被告則堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：我沒有參與這件案件，也沒有恐嚇告訴人等語。
四、經查：本件就恐嚇部分，告訴人呂文景於警詢、檢察官偵訊中證述略以：「他們持鐵棒朝我衝過來，並大聲喊『幹，給你死（台語）』」、「我不曉得是誰講的，情況混亂，3人衝過來我就聽到『幹，給你死（台語）』」等語（見99偵17823卷第16頁、第59頁），於原審審理中以證人身分另證稱略以：「我被打那時已經快暈倒了，手很痛而且腦震盪，所以聲音我認不出來了，當時鄰居有出來看，他們就講了『這次饒你狗命，下次看到你把你打到死』之後就騎車走了」、「我不敢確定是何人講的，因為他們3人都帶全罩式安全帽，我當時頭被打的很痛，所以無法確定，只能確定是用台語講的」、「我當時身上有帶BB槍，我用槍指著他們，他們就說『他有槍要小心一點（台語）』」（見原審101年1月17日審判筆錄）。可知，當時一起到現場犯案有3人，上述恐嚇言詞是否究係出自何人之口，並不明確。原審復於審判期日命被告當庭以國、台語陳述「幹，給他死」、「他有槍，要小心一點」及「這次饒你狗命，下次看到你把你打到死」3句話，供證人即告訴人辨識，告訴人均無法判別當日恐嚇之人是否確為被告陳懋榮所為，是被告是否有出言恐嚇，即有合理懷疑存在。且公訴人起訴被告恐嚇告訴人呂文景部分，除告訴人呂文景之證詞外，並無任何其他證據佐證。揆諸前揭最高法院判例意旨，自難徒依告訴人之單一指述，而為被告不利認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開恐嚇犯行，核屬不能證明其犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪之諭知。且起訴書認恐嚇部分係另行起意，則原審以不能證明被告有恐嚇犯行而為無罪之諭知，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：依前述告訴人於偵查及原審所言，案發當時其因遭被告等人重擊，故不知由何者出言恐嚇，雖被告於原審審判期日當庭以國、台語陳述上開恫嚇之詞，然因時、空及場所皆不同，被告自不可能為相同陳述，原審認被告未為恐嚇，顯有疑義。再參以被告係本次行動中之首謀，雖無法確定上開恫嚇言語由何人所講，然被告與另外2名姓名、年籍不詳之成年男子事先共謀，則不論是何人所言，均屬共同正犯之行為分擔，原審認被告無罪，應再為深究。又依告訴人所述，被告與另二名共同正犯，見告訴人出現即口出惡言，並毆打告訴人，無另行起意為恫赫行為，渠等係基於一行為決意為傷害及恐嚇行為，應為想像競合犯，原審認犯意各別，認事用法顯有違誤云云。惟查：原審法官令被告模擬告訴人所指述之恐嚇言詞令告訴人辨識，目的即在辨識被告之聲音，藉以判別當日恐嚇之人是否出自被告，時、空，場所固與案發當時不同，對聲音之影響應屬輕微，但告訴人無法辨識，被告是否出言恐嚇，自有合理懷疑存在。且公訴人起訴被告恐嚇告訴人呂文景部分，除告訴人呂文景之證詞外，並無任何其他證據佐證，自難徒依告訴人之單一指述，而為被告不利認定。再者，公訴人係指訴被告因其胞弟陳宏泰遭告訴人檢舉違法之事而心生不滿，夥同2名成年男子，共同持棍棒毆打告訴人，被告等人既持棍棒前往，本件犯行之目的應係在毆打、教訓告訴人，其等犯意聯絡部分應係傷害行為，恐嚇則係臨時起意之行為，自不能僅因其中一人出言恐嚇，遽謂其等係共同正犯，應同負恐嚇之責任。又告訴人呂文景於偵查中證稱：被告等約打了二、三分鐘之後，我喊救命，鄰居聽到就衝出來救我，被告等人先在現場觀看情形，要走之前還講說：『這次饒你狗命，下次看到你把你打到死』等語(偵卷第59頁)。可知，被告等係於傷害行為停止後，在場觀望，臨走前才出言為恐嚇行為，傷害行為與恐嚇行為間，時間上截然可分，且係見鄰居出面，無法再打下去，才出言恐嚇，顯係另行起意。起訴書亦記載，被告等為傷害之犯行後，「另基於恐嚇之犯意」，向呂文景嚇稱：『這次饒你狗命，下次看到你把你打到死』等語，顯然起訴檢察官亦係認定恐嚇部分為另行起意。從而，本件恐嚇部分與已確定之傷害罪部分，自非一行為所犯，不成立想像競合犯。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國101年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。