裁判字號：最高法院101年台上字第491號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四九一號上訴人 李美惠 選任辯護人 郭清寶 律師
鍾靚凌 律師 吳澄潔 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一九七五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第五○九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人李美惠係屏東縣霧台鄉公所（下稱霧台鄉公所）觀光課課長，負責辦理屏東縣霧台鄉魯凱族文物館展示設施暨營運改善工程（下稱系爭工程）之規劃、設計業務，並負責審核系爭工程標案之各項簽呈。 張德慧 （因心神喪失經原審裁定停止審判）係該鄉公所觀光課技士，負責系爭工程之招標、開標等業務，彼等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。緣行政院原住民族委員會（下稱行政院原民會）於民國九十四年間，為辦理該年度「原住民文物（化）館改善計畫」，而擬定對霧台鄉公所管理之魯凱族文物館改善計畫補助新台幣（下同）二百萬元之經費。上訴人為順利取得補助經費，遂與同鄉公所觀光課課員 巴秀芬 共同撰寫「魯凱族文物館展示設施暨營運改善計畫書」（下稱計畫書），惟因彼等二人均不具備文物館及多媒體專業，上訴人遂透過屏東縣政府原民局專員 黃肇崇 之介紹，認識新點子多媒體股份有限公司（下稱新點子公司）之總經理 邱明璋 （亦為新點子公司之實際負責人，被訴違反政府採購法部分，業經第一審協商判決確定），向其尋求協助。邱明璋應允後即著手規劃及設計系爭工程之內容，並於九十四年八月一日重新撰寫該計畫書後提供予上訴人。上訴人即持送行政院原民會審核通過，該會並即函撥補助款二百萬元予霧台鄉公所。霧台鄉公所取得上開補助款後，因巴秀芬不具工程設計及招標、發包經驗，而簽准將系爭工程轉由張德慧承辦招標、開標等作業。嗣邱明璋打電話向上訴人詢問系爭工程之招標事宜，上訴人明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款規定，提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，而邱明璋既修訂撰寫計畫書，對於系爭工程實際提供規劃、設計服務，依上開規定不得參加系爭工程之投標，詎其仍基於圖利新點子公司之犯意，告知邱明璋可以前來購買標單。張德慧亦基於與上訴人共同圖利新點子公司之犯意聯絡，於九十四年十二月十五日在網路上公開系爭工程標案之招標公告，惟其公告標的分類記載為「工程類其他」、補充說明為「室內裝潢」、廠商資格更載為「土木包工業及丙等（含）以上營造業」，另將招標徵選須知廠商資格記載為「電腦資訊業者」，而使其他不特定電腦資訊廠商無法自公告知悉本件標案訊息，使其他土木包工業者亦因不符徵選須知之資格而無法參與投標，致本件標案資訊無法充分公開，而排除其餘相關業者參與投標之機會。復因本件標案採公開招標，須有三家以上符合資格之廠商參與投標，標案始得成立，張德慧為使標案得以成立，讓邱明璋所屬之新點子公司得以順利進入評選，在邱明璋至霧台鄉公所購買標單時，對邱明璋告以：「要有三家廠商來投標比較好看」等語，暗示邱明璋須另找廠商投標。邱明璋聽從後，即為獲取不當利益，基於妨害投標之犯意，而購買三份標單，除一份留做新點子公司預備投標所用外，另向煒岱資訊有限公司（下稱煒岱公司）業務經理 王建中 （被訴違反政府採購法部分，業經第一審協商判決確定）借得證件及投標所需資料後，自行填寫標單資料做為投標使用。又在得知采宇科技多媒體有限公司（下稱采宇公司）亦有意參加投標時，將另一份標單給予采宇公司，並與采宇公司之負責人 盧志良 （原姓名 萬志良 ，被訴違反政府採購法部分，業經第一審協商判決確定）及負責標案之 柯彩蓮 （被訴違反政府採購法部分，業經第一審協商判決確定）協議要求不為價格競爭，俟采宇公司應允後，邱明璋前往台灣銀行屏東分行申購面額各十萬元之支票二張，分別放置於煒岱公司投標封內，及提供予采宇公司作為押標金。采宇公司於投標時，故意未檢附估價單、報價單、服務建議書及當年度公會會員證，邱明璋持煒岱公司投標封投標時，亦未檢附煒岱公司證件審查表。張德慧明知采宇公司及煒岱公司之投標文件有陪標圍標之嫌及重大關聯之異常，顯為陪標圍標公司，仍於九十五年一月六日上午九時開資格標審查之際，載明參選廠商資格及證明文件審查，有二家不合格，一家合格，擬准予辦理技術標評選作業，而使新點子公司得以進入第二階段評選程序。該標案旋於同日九時三十分開始評選，由行政院原民會文化園區管理局組長 浦忠義 、屏東縣政府原民局專員黃肇崇、霧台鄉公所財經課長 賴國雄 等人評審通過，在無實質競爭廠商之競爭下，由新點子公司順利得標。嗣新點子公司先後共領得一百八十六萬元工程款。而新點子公司九十五年度營利事業所得稅結算申報之營業淨利率為百分之6.99，九十六年度營利事業所得稅結算申報之營業淨利率為百分之4.79，上開兩年度之平均營業淨利率為百分之5.89，依此標準計算上訴人及張德慧圖利新點子公司所獲取之不法利益為十萬九千五百五十四元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同犯對主管事務圖利罪罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定，對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令……等規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，其中所謂「明知」，係指為圖利而有違背法律、法律授權之法規命令……等之直接故意，即主觀上須有違背法律或法律授權之法規命令……等規定以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。原判決認定嗣邱明璋打電話向上訴人詢問系爭工程之招標事宜，上訴人明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款規定，提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，而邱明璋既修訂撰寫計畫書，對於系爭工程實際提供規劃、設計服務，依上開規定不得參加系爭工程之投標，詎其仍基於圖利新點子公司之犯意，告知邱明璋可以前來購買標單，違反政府採購法施行細則上開規定，而有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行等情。係依憑經向行政院公共工程委員會函詢「政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款關於投標資格之限制，是否限於正式簽約提供規劃、設計服務之廠商，始不得參加投標？抑或雖未正式簽約，然有實際提供規劃、設計服務之廠商，亦不得參加投標？」，行政院公共工程委員會覆稱：政府採購法施行細則第三十八條之立法理由為「基於利益衝突或不公平競爭之避免，第一項明定招標文件應規定具有利益衝突本質之廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（例如擔任顧問）之情形」，政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款，尚無明文規定須正式簽約提供規劃、設計服務之廠商，始有該款之適用；如未正式簽約，然有實際提供規劃、設計服務之廠商，亦有該款之適用等語，此有行政院公共工程委員會一○○年一月四日工程企字第09900508500號函檢附相關資料在卷可稽（見原判決第十三頁第十四至二十七行），為其論斷之依據。然上訴人始終否認邱明璋係提供系爭工程規劃設計之廠商，並辯稱：政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款所稱之「提供規劃、設計服務之廠商」，依實務及文義解釋，應僅限於受機關正式委託，而訂定勞務服務契約提供規劃、設計服務之廠商，才受不得參加投標等之限制。邱明璋自承並未與霧台鄉公所簽立任何契約，純屬私下幫忙修正計畫書而已，新點子公司就系爭工程自不受不得參加投標等之限制（見原審卷第一宗第九頁、第五十六頁）等語。於此情形，行政院公共工程委員會覆函所稱之上開意見，能否證明上訴人有違背政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款之直接故意？尚非無疑。而上情攸關上訴人所為是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪責，乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確有違反政府採購法第三十八條第一項第一款規定之直接故意，即逕認上訴人有上開圖利之犯行，其理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定邱明璋已本其專業，為系爭工程提供規劃、設計之服務等情，係依憑證人巴秀芬於原審審理中證稱：因為我們（即上訴人、巴秀芬，下同）不具專業能力，所以向縣政府請求幫助，縣政府推薦邱明璋先生協助我們。邱明璋有表明他做過屏東縣政府文化會館的案子，對於原住民文物館的展示及多媒體有概念，當時我們也需要這方面專才的人，所以我們借重他對於原住民文化的概念及多媒體的專業。我們有將相關參考資料提供給邱明璋參考，開會的過程中，邱明璋幾次有在，我們有提出一些意見，至於新的營運計畫書，邱明璋說他來整理、斟酌委員意見及公所的需要，由他彙整撰寫（見原判決第八頁第二至十行）等情，為其論斷之依據。然上訴人辯稱：邱明璋就計畫書並未與霧台鄉公所簽立任何契約，邱明璋純係私下幫忙修正該計畫書而已。第二次（即邱明璋彙整撰寫）的計畫書只是修正版，架構上原則與第一次（即上訴人等撰寫）的計畫書相同，不是全新的，邱明璋並非提供規劃設計的廠商（見原審卷第一宗第九頁、第一四八頁）等語。而證人巴秀芬於原審審理中除證述上開各情外，並另證稱：「（問：比較新、舊版改善計畫書，新的計畫書內容、規劃，作法是否有與舊的計畫書不同之處？）沒有，新、舊版本的計畫書就文物館角色定位都認為文物館不僅是單純的展示，尚需具有教育、與社區結合的功能。新的計畫書，最主要是納入原民會評審委員的意見，因為評審委員希望我們就展示設施做修正，當然新的計畫書重點就是針對展示設施大幅改善，所以我們把舊的計畫中有關展示設施的部分拿來當主軸，但是舊的計畫書中，例如導覽系統、數位典藏等，一樣有規劃在新的計畫書中第二、三年續作改善」「（問：邱明璋接受你們諮詢，沒有領取報酬及車馬費，為何會願意義務協助諮詢？）當時我們是詢問縣政府原民局專員黃肇崇，黃專員介紹他來，我認為他是基於與縣政府對專員的情誼而提供意見」「（問：依你之前陳述，第一次的計畫書是何人執筆？）課長、李美惠」（見原審卷第一宗第一四八頁正面及背面）等情。巴秀芬上開證述各情與上訴人辯解各節相符，自屬有利於上訴人，原審不予採納，復未依前揭規定記載其理由，自有理由不備之違誤。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人與張德慧間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，係以上訴人係霧台鄉公所觀光課課長，張德慧為該鄉公所觀光課技士，張德慧承辦本件招標工程之各項簽呈，均需經上訴人審核批示，張德慧更於九十四年十二月十九日檢送本件標案之徵選須知、契約稿及公告稿簽請上訴人核示，此有觀光課簽呈一紙附卷足考，是上訴人當無不知徵選須知與公告招標資料不符之情形（見原判決第十六頁第二十七行至第十七頁第六行），為其論斷之依據。然張德慧陳稱：伊與上訴人間沒有犯意聯絡，伊也不認識邱明璋……，邱明璋不可以來標，是伊的疏忽，伊沒有注意看伊助理直接寫土木營造業，徵選廠商資格是電腦資訊業，這個工程包括土木、電腦資訊、裝潢，伊的疏忽是沒有校對伊助理寫的廠商資格……（見第一審卷第一三三頁）。乃原判決未說明張德慧上開供述各情，何以不能為有利於上訴人論斷之理由，已有未合。又上訴人辯稱：張德慧已說明相關公告係其疏忽誤植。且本件於爭取得行政院原民會之經費補助後，後續之公開招標及開標、評選之工作，均非伊所主辦，伊無從干涉及決定，伊無圖利之犯行（見原審卷第一宗第十頁、第五十六頁）等語。而稽諸原判決所援引之上開觀光課簽呈，其上除蓋有上訴人之「觀光課課長李美惠」印文外，並另蓋有「主計主任 蘇志堅 」、「霧台鄉公所秘書 杜仁峰 」、「霧台鄉鄉長 杜傳 」之印文（見調查卷第一宗第一九五頁）。上開觀光課簽呈簽請核示並在上蓋用印文者，並非僅有上訴人一人，則蘇志堅、杜仁峰、杜傳等人是否亦知悉徵選須知與公告招標資料有不符之情形，攸關上訴人相關辯解各情是否屬實。乃原審未予調查審認論述說明，逕以上情即為不利於上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二十日
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