裁判字號：最高法院101年台上字第497號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四九七號上訴人 洪福來
蕭羽伶 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一四二二、一四三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三○五二六號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第五四○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人洪福來、蕭羽伶共同販賣第一級毒品十四罪（包括未遂一罪）、共同販賣第二級毒品五罪，洪福來販賣第一級毒品七罪（包括未遂一罪）、販賣第二級毒品二罪、轉讓禁藥一罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪福來上訴意旨略以：洪福來於民國九十九年八月二十一日為警查獲時所供稱查扣之毒品係昨日購入尚未賣出之語，係避重就輕之辯詞，其實洪福來一直有在販賣，否則如原判決所認定之 蔡重慶 （應為 蔡長慶 ）、 蔡誠龍 、 楊金敏 等人如何在九十九年八月間向洪福來購買毒品？足證洪福來所稱上詞與實情不符。且洪福來於九十九年九月十七日遭警緝捕時已於警詢中供稱本案被查獲之毒品係九十九年八月二十一日辦案人員未搜獲所留下的，由此可見檢察官移送併辦之台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一四六二號案與本案是不可分，惟原審認無實質上一罪或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，而未審理，有所違誤。另同署九十九年度偵字第二八三號案也起訴洪福來轉讓毒品予蕭羽伶，本案已就洪福來轉讓毒品（指轉讓甲基安非他命予蕭羽伶）部分判決洪福來有罪，則該案起訴洪福來轉讓毒品部分係要再宣判或併入本案？足證原審將上開檢察官併案退回而未併同審理，即與事實不符，而有違背法令云云。上訴人蕭羽伶上訴意旨略以：檢察官係以蕭羽伶為幫助洪福來販賣第一級、第二級毒品予 盧宗瑩 、 李季峰 等人，而以蕭羽伶係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品之幫助犯起訴，惟蕭羽伶僅因年幼無知，且身染毒癮，又無優渥經濟條件來供給吸食之毒品，才應洪福來請託以幫忙跑腿來換取毒品吸食，並無任何金錢利潤，被認以涉嫌販賣毒品，實難甘服；又蕭羽伶雖有如原判決附表（下稱附表）所示交付第一、二級毒品予盧宗瑩、李季峰之情事，惟其二人發現毒品品質不純要求退貨，蕭羽伶也各當面退還現金予其二人，故應只構成販賣毒品未遂罪，原審認係與洪福來為販賣毒品之共同正犯，改判應執行有期徒刑十一年之重刑，實係冤抑，並請從輕量刑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定洪福來與蕭羽伶明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣、轉讓，洪福來除單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓甲基安非他命之犯意，而於如附表一編號1、2、3③、4①②、附表二編號5①⑤，及附表一編號7①②所示之時間、地點，以附表一、二各該編號「交易時間、地點、方式、價格」欄所示之方法，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如前開附表所示之買受人蔡誠龍、 蔡國偉 、盧宗瑩、 龔秋玉 、楊金敏及於附表一編號8所示之時間、地點轉讓甲基安非他命予蕭羽伶。洪福來又與蕭羽伶共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於如附表一編號3①②④⑤、附表二編號3①②③⑤、4①②、5②③④⑥，及附表一編號6①②、附表二編號1①②、2所示之時間、地點，以附表一、二各該編號「交易時間、地點、方式、價格」欄所列之方法，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如前開附表所示之買受人盧宗瑩、蔡長慶、楊金敏及李季峰等人；嗣為警接獲線報長期監控而於九十九年九月十七日，在高雄市查獲正在交易毒品之蕭羽伶與盧宗瑩（即附表一編號3⑤所示事實）等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處洪福來犯如附表一、二各編號所示販賣第一級毒品七罪（其中一罪未遂）、販賣第二級毒品二罪、共同販賣第一級毒品十四罪（其中一罪未遂）、共同販賣第二級毒品五罪、轉讓禁藥一罪罪刑（其中部分犯罪依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減輕其刑，詳如原判決所示，另販賣第一級毒品部分再依刑法第五十九條酌減其刑，各量處如附表一、二各該編號主文欄所示之有期徒刑）。另改判論處蕭羽伶犯如附表一、二各編號所示共同販賣第一級毒品十四罪（均累犯，其中一罪未遂），共同販賣第二級毒品五罪（均累犯）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品部分再依刑法第五十九條酌減其刑，各量處如附表一、二各該編號主文欄所示之有期徒刑）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人二人所為之辯解，併已敘明：㈠關於洪福來、蕭羽伶共同販賣第一級毒品予盧宗瑩未遂部分：據蕭羽伶於警詢時供稱：我當時是要幫洪福來送一包新台幣（下同）五百元的毒品海洛因去給盧宗瑩。我主動從我右邊胸罩內提出一包海洛因給警方等語；其於偵查時又供稱：我是送一包毒品海洛因過去盧宗瑩的住處，還沒有交給盧宗瑩就遭警方查獲等語。證人盧宗瑩於警詢時供稱：警方查獲時我主動出示所持有之不明粉末一包，該包粉末係我向被告二人所購得，但經我初步摻水檢視，該粉末並非毒品，係我遭騙。所以我才通知被告前來解釋云云，但為蕭羽伶否認此情，惟無論盧宗瑩此部分所述是否可以採信，依蕭羽伶及盧宗瑩二人其他相符部分所述，蕭羽伶所要交付給盧宗瑩之毒品均尚未完成交付行為，此部分犯行，應屬未遂。㈡關於洪福來、蕭羽伶共同販賣第二級毒品予李季峰既遂部分：證人李季峰於偵查中證稱：九十九年九月三日我向洪福來、蕭羽伶購買甲基安非他命，另外因為九十九年八月二十九日購買的毒品量不足，所以我叫蕭羽伶回去拿一包甲基安非他命給我。當日購買的時間是九十九年九月三日晚上八點左右，該次我用五百元向蕭羽伶、洪福來購買甲基安非他命，該次前往的是蕭羽伶，監聽譯文中「妳再回去用一包……一個人的」意思是另外向她購買一個人份的甲基安非他命五百元等語，而證人李季峰上開證詞，核與蕭羽伶持用0000000000號行動電話與李季峰持用0000000000行動電話通話內容相符。則依李季峰上開證詞，足證洪福來、蕭羽伶二人先於九十九年八月二十九日共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次給李季峰，而九十九年九月三日除有補充前次李季峰所購買不足量之情形外，另外再與李季峰間有一次第二級毒品甲基安非他命之買賣，故九十九年九月三日之販賣行為應另成立一販賣罪，與前次販賣犯行分論併罰。㈢就附表一編號3①②④⑤、6①②關於蕭羽伶共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，公訴意旨雖以蕭羽伶所為係依幫助他人犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪嫌起訴。惟刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行即屬共同正犯。蕭羽伶已坦承有於如附表所示時、地交付第一級毒品海洛因予盧宗瑩、交付第二級毒品甲基安非他命予李季峰等情，且與共同被告洪福來及證人盧宗瑩、李季峰之證述相符，足認蕭羽伶已參與實行販賣海洛因、甲基安非他命構成要件之行為，蕭羽伶所為應係販賣第一、二級毒品罪之正犯，而與洪福來為共同正犯，公訴意旨認蕭羽伶此部分係涉嫌販賣第一級、第二級毒品之幫助犯，核有誤會。㈣檢察官上訴第二審上訴意旨及併案意旨以台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一四六二號案以洪福來、蕭羽伶二人於九十九年八月二十一日凌晨三時許，在高雄市○○區○○○路○○○號六樓之五為警執行搜索時，扣得第一級毒品海洛因一百十一包及第二級毒品甲基安非他命十五包，認上訴人二人所涉持有及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，為本案販賣毒品之低度行為，與本案具有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，而應一併審理裁判云云。惟查洪福來、蕭羽伶二人於前開時地為警搜索扣得之上開物品，業據洪福來於九十九年八月二十一日警詢時供稱：該扣案物品均為我所有……，查扣處是蕭羽伶租屋處，我交付她保管的。分裝毒品是要販賣他人，但還沒賣出去。該批毒品於九十九年八月二十日上午十一時許，在一心路與復興路口以十三萬元購入等語，其於九十九年八月二十一日、九十九年九月十八日第一次偵訊時，亦為相同之供述，復於原審審理時仍為同前之供述；蕭羽伶於九十九年八月二十一日警詢時亦供稱：該批扣案物品係洪福來所有，是洪福來用來販賣等語，於偵訊時亦供稱：該批毒品係於九十九年八月二十日上午快十一點時，洪福來拿回來並在房間內分裝，我有問他，他說想賣給別人等語，於原審審理時，仍為相符之供述。則上訴人二人關於此部分扣案物品所為陳述均相符合，應可認定該部分扣案之毒品係二人意圖販賣，而由洪福來於九十九年八月二十日上午十一時許購入，但尚未賣出即為警於九十九年八月二十一日凌晨三時許在上址查獲之事實。而如附表一、二各編號所示之上訴人二人販賣第一、二級毒品犯行之犯罪時間，並無於洪福來此併案部分毒品購入後至此併案部分毒品為警查獲而扣案時為止之間所犯，參諸上開說明，此部分扣案毒品應屬上訴人二人另一次販賣第一、二級毒品犯行，而與本案附表一、二各編號犯行，為不同販賣行為，而無實質上一罪或裁判上一罪關係，並非本案起訴效力所及。併案部分原審自不得審理，應將併案部分退回由檢察官另為偵辦等情。因認洪福來確有前揭販賣第一級毒品（包括未遂一罪）、販賣第二級毒品、轉讓禁藥、共同販賣第一級毒品（包括未遂一罪）、共同販賣第二級毒品；蕭羽伶確有前揭共同販賣第一級毒品（包括未遂一罪）、共同販賣第二級毒品之犯行。而以上訴人二人嗣後所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審已就檢察官送請併案部分為調查，認與本案無裁判上、實質上一罪之關係，而未併予審理，已於判決中詳予敘明其理由。另按刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就蕭羽伶上開共同販賣第一級毒品計十四罪（包括未遂一罪）之各次犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定，分別予以減輕及酌減其刑（其中未遂一罪再依刑法第二十五條第二項減輕其刑）；及就上開共同販賣第二級毒品計五罪之各次犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，分別減輕其刑。於量刑時，對蕭羽伶所犯之上開共同販賣第一級、第二級毒品罪，亦俱依刑法第五十七條規定，以蕭羽伶之責任為基礎，斟酌其販賣毒品，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販售毒品次數、數量及所得之利益非鉅，犯後始終坦承全部犯行且販賣之次數及所得之利益均較洪福來為少，涉案情節較輕，犯後已有悔意，態度尚稱良好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號「主文」欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。蕭羽伶上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈡、洪福來轉讓甲基安非他命予蕭羽伶部分，原審論以轉讓禁藥罪，究竟如何違背法令，洪福來上訴意旨，並未為具體之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人二人其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於上開部分之上訴均不合法律上之程式，均應予駁回。
貳、洪福來、蕭羽伶共同轉讓第一級毒品、洪福來轉讓第一級毒品部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人二人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人二人不服原審判決，於一○○年十二月六日提起上訴，惟就前開部分之上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人二人此部分之上訴自均非合法，亦均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年二月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十四日
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