裁判字號：最高法院99年台上字第2091號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０九一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第三一七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第五二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載連續販賣第二級毒品大麻、MDMA（搖頭丸），以及販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯、想像競合犯關係，從重論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年十月，並為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。上訴意旨略稱：㈠、原判決說明伊警詢自白係出於任意性時，述及「被告（即上訴人）於警詢未供稱綽號『 阿源 』男子曾交付新台幣（下同）五百元予被告」等詞，與卷內資料不符，已有不當。而扣案毒品、研磨機及帳單二紙，不足資為伊自白之補強證據，原判決徒憑伊之自白資為論罪依據，有違採證法則。㈡、販賣毒品罪係出於營利之意圖而為販賣，其行為本質即具有反覆、延續性，多次之販賣行為於刑法評價上應僅成立一罪，即學理上所稱之「集合犯」。是伊縱有原判決所指多次販賣行為，亦屬集合犯應論以一罪，原判決認應成立修正前之連續犯，併有適用法則不當之違法云云。
惟查：所謂集合犯等包括一罪，係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。而觀諸毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件，立法者顯未預定有數個同種類之行為將反覆實行，且上訴人如原判決附表所示各次販賣大麻等毒品之時間、地點均截然可分，主觀上亦無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。原判決因認上訴人所犯基於概括犯意，多次販賣上開毒品行為，各時間緊接、手段相若、觸犯構成要件相同罪名，應依修正前連續犯規定分論以一罪，業於理由論述甚詳。上訴意旨對原判決就上開法律適用所為闡述，徒憑其主觀上顯然誤解，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決係依憑上訴人之自白，並參酌扣案如原判決附表二編號01至05所示毒品，經送請鑑定結果，認編號01、02所示毒品，分係大麻及搖頭丸，其餘部分則均檢出愷他命成分，有法務部調查局民國九十二年九月二日調科壹字第00000－0000號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十二年九月十日刑鑑字第０九二０一五七三五九號鑑驗通知書可憑，以及上訴人所有充為對外聯絡販賣毒品所用之行動電話一支，暨內載購買者綽號、購買金額、數量之帳單二紙等證據資料，為其認定本件犯罪事實之依據，復敘明上訴人之自白，確與事實如何相符等論證理由。核無上訴意旨所指僅憑其自白，無其他補強證據，即行論罪之情形。而原判決論述上訴人警詢自白係出於任意性時，固有將「上訴人於『偵查』中未供稱綽號阿源男子曾交付五百元予伊」之陳述，誤植為「警詢」中，稍有微疵，然此顯然誤寫係屬事實審得以裁定更正之事項，俱不得資為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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