裁判字號：最高法院91年台上字第2136號刑事判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二一三六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一五三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六三八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、執勤警員楊○勳、萬○賢於第一審證稱臨檢當時服務小姐及顧客均服裝整齊等語；又上訴人經營「家庭理髮廳」，係以洗頭、理髮及純按摩為營業項目，此有「家庭理髮廳」之招牌可證；足見上訴人並無從事容留良家婦女為色情之猥褻按摩及與人為姦淫犯行，原判決竟認上訴人經營之理髮廳有容留良家婦女為色情之猥褻按摩及與人為姦淫情事，自有未合。㈡、上訴人從未收過顧客之消費額分帳，原判決認上訴人意圖營利，並與服務小姐就所得「五五分帳」，亦有違誤云云。
惟查：㈠、民國八十八年四月六日晚至上訴人經營之「家庭理髮廳」臨檢之警員楊○勳、萬○賢於第一審雖稱查獲時服務小姐蔡○○繡與顧客胡○雲均服裝整齊云云；但又稱敲門五、六分鐘才開門（見第一審卷第三十一頁反面）。而胡○雲於警訊時證稱：其於警員查獲之八十八年四月六日當晚十時四十分許進入該理髮廳之房間後就告訴蔡○○繡要她先洗澡，其隨即進入浴室，二人脫下衣物，全身赤裸，相互撫摸，其摸蔡○○繡之胸部及生殖器， 蔡女 以肥皂替其擦拭全身，並不時撫摸其下體，令其有性衝動之念頭，之後二人至該房內之床上按摩，當時雙方未著任何衣物等語（見善警刑字第三五三六號警卷第四頁）；蔡○○繡於警訊時亦坦承警員臨檢時，伊將門反鎖規避檢查（見同警卷第五頁反面）。則警員楊○勳、萬○賢所稱查獲當時服務小姐及顧客均服裝整齊等語，顯係 胡清雲 與蔡○○繡於按摩穿好衣服後，始開門應付臨檢。自不足為上訴人有利之認定。況證人簡○重於警訊時供稱按摩時伊與林○桂均脫光下半身，林○桂愛撫伊生殖器，伊撫摸林○桂之陰部，互相撫摸，一節半小時新台幣（下同）五百元，查獲當日（八十八年三月三十日）除互摸生殖器外並無發生性行為（姦淫行為），但於同年三月二十日上午零時三十分第一次進入該店內，則有發生性行為，代價為二千元等語（見善警刑字第四二六號警卷第八頁）；復於檢察官偵訊時再度供認上情無訛（見偵字第六三八七號卷第七頁）；且警員查獲時林○桂亦裸露下半身。原判決綜合上開各證據，認定上訴人經營之理髮廳有容留良家婦女為色情之猥褻按摩及與人為姦淫犯行，與證據資料並無不符，採證自無違誤。至於上訴人所提出「家庭理髮廳」之招牌照片，亦不足以此指摘原判決採證認事違法。㈡、蔡○○繡、林○桂、鄭○○嬌均稱所得與上訴人「五五平分」（見善警刑字第三五三號卷第六頁、善警刑字第０四二六號警卷第六頁、第九頁反面）；簡○重亦稱「完成性交易後，將錢交給櫃台之甲○○」（見善警刑字第０四二六號警卷第八頁反面），則原判決認上訴人意圖營利，並與服務小姐就所得五五平分帳，要無不合。上訴意旨指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十二日
Ａ