裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第672號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第672號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳志榮指定辯護人謝耿銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3754號），本院判決如下：
主文丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「電土仔」）明知安非他命係屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國99年10月28日晚間11時30分許，在嘉義縣○○鄉○○○路旁某廢棄加油站內，向丁○○（綽號「阿噹」）拿取新臺幣（下同）3,500元現金後，即以3,500元向綽號「瘦仔」之人，購得安非他命1小包（毛重約0.9公克）後，隨即將該安非他命1小包轉讓與丁○○。又其明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月3日凌晨3時許，在嘉義縣新港鄉中洋子臺塑公司之6號門旁，向丁○○拿取3,500元之現金，即單獨進入前開6號門附近之貨櫃屋內，以3,500元向「瘦仔」購得第一級毒品海洛因1小包（毛重約0.65公克）後，隨即出來將該海洛因1小包轉讓與丁○○。經警依法監聽，循線查獲，始悉上情。
二、嘉義縣警察局民雄分局報請嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有較可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號刑事判決要旨參照）。本件證人戊○○、丁○○於警詢時之供述（含司法警察及檢察事務官所為之詢問），係被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上均無證據能力，然應究明有無前述傳聞例外之適用。查證人丁○○就司法警察先後於99年12月22日、100年5月8日對其詢問之供述，未曾指摘有遭不當取供之情事；就檢察事務官於100年6月23日對其詢問時之供述，肯認出於自由意識，亦無心理壓力（見本院卷第223頁背面至第224頁），揆其警詢時指證被告販毒之供述與審判中之供述有所歧異，是證人丁○○之警詢供述，形式上符合外部客觀情狀之可信性，且因檢察官之偵訊供述筆錄無證據能力（詳後述），亦兼具僅存唯一之必要性，應具備適於踐行嚴格證明調查程序之資格而有證據能力。再查，證人戊○○於司法警察詢問之供述，其中涉及被告向證人丁○○購毒部分，無關被告本件被訴販毒與證人丁○○此一待證事實之證明，當不具證據能力；就檢察事務官所為之詢問筆錄，則僅稱檢察事務官不盡採信其供述及其無法精確記憶日期或與印象所及相互之連結因素外，別無指摘非出於自由意識或遭不當取供之情事，是證人戊○○應檢察事務官詢問所為之供述，形式上符合外部客觀情狀之可信性，又揆其指證被告販毒之供述與審判中之供述歧異，且因檢察官之偵訊供述筆錄無證據能力（詳下述），亦兼具僅存唯一之必要性，應具備適於踐行嚴格證明調查程序之資格而有證據能力。
二、按被告以外之人提供其體驗以究明被告所涉犯罪事實之存否者，乃證據方法之一，其屬性為證人。故證人供述之得為證言，必與待證事實攸關者始屬之，而對證人之訊問或詰問，所置重之精義，當亦應以環繞並針對待證事實提問之方式為要，不論其態樣為要求證人就訊問事項之始末連續陳述（刑事訴訟法第190條），抑就提詰之具體個別問題回答（同法第166條之7第1項）。若對於證人之訊問，未針對與待證事實有關之事項為之，而僅包裹式地泛問以諸如「以前供述是否實在？」之語，即令證人答稱：「實在」，鑒於此種概括式訊問之筆錄，徒具形骸，並無任何實質意義可言，不唯無從藉由具體個別之問答，辨別其與待證事實之關聯，亦無法藉由證人就訊問事項之始末連續陳述，釐清待證事實之內容，更難認該證人先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述已轉化為檢察官命證人具結後之供述，而賦予具有外部客觀情況之可信擔保（最高法院100年度台上字第1296號判決意旨參照），否則同法第159條之1第2項立法理由所稱「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高」之立論基礎勢將喪失殆盡。查本件證人丁○○、戊○○經檢察官命具結後作證，除關於證人二人間之婚姻、家庭及工作狀況、是否販賣毒品與被告、是否仍施用毒品外，攸關被告是否販賣毒品與丁○○之待證事實，略均僅問答如下：「（今日在檢察事務官前所為的證言是否實在〈提示筆錄〉？實在）、「（今日在檢察事務官前所作的陳述是否實在？）對」（見交查字卷第1312號卷第4至5頁）。揆諸上開說明，難謂證人丁○○、戊○○具結後之偵訊供述有何實質內容而得為待證事實調查之適格性，顯無從認其泛稱肯認檢察事務官詢問時之供述之真實性，而轉化作偵訊所言而成為具證據能力之供述，渠等於檢察官偵訊時之供述顯不具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件其他認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人除上揭證人戊○○、丁○○於檢察官偵訊時、檢察事務官及警察詢問時所供述外均對之表示無意見（見本院卷第32至33頁、第82頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第260頁、第
289至290頁），並稱：「瘦仔」為乙○○等語，核與證人丁○○審判中證述（見本院卷第209至226頁）及與證人即於100年10月28日駕車搭載與被告、瘦仔至上揭加油站附近、100年11月3日在上揭貨櫃屋外修車之甲○○（綽號「雞毛」）之證述（見本院卷第239至255頁）均大致相符，亦與證人戊○○審判中證言無重大矛盾（見本院卷第103至124頁）；此外，復有本院99年10月7日99年聲監字第352號通訊監察書、嘉義縣警察局民雄分局100年10月17日嘉民警偵字第0000000000號函及函附上揭通訊監察執行之光碟（含監聽錄音、通聯紀錄）、監聽譯文在卷可稽（見警卷第18頁；本院卷第49至80頁），堪認被告確有如上開犯罪事實所述之轉讓禁藥、第一級毒品海洛因客觀行為。
㈡按販賣毒品行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構
成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上第5317號判決意旨參照）。至被告為上開犯罪事實所述之轉讓禁藥（安非他命）、第一級毒品海洛因客觀行為時，其主觀上是否具有營利意圖一情，證人丁○○證稱：伊有在販賣，也有在施用毒品。而100年10月28日那次，伊本來要向被告買安非他命，被告說沒有，但不知道所搭乘之車上的人有沒有，伊就麻煩被告幫伊去向人家買，相約在上揭加油站附近碰面，伊拿錢給被告之後，由被告將錢拿給與被告同車之人，被告取得安非他命1小包後再轉交給伊，會這樣做是因為車裡面的人伊不熟；而100年11月3日那一次亦是伊知道被告沒有海洛因，就叫被告幫伊去向「瘦仔」買海洛因，伊跟被告均到上開6號門附近，但伊沒有進去找「瘦仔」，是由被告進去，伊也是先交付被告3,500元，被告出來後轉交上開海洛因1小包給伊。伊均認為被告沒有賺價差等，之前在檢察事務官訊問伊時所說「我事先沒有要丙○○幫我去買毒品，是我有需要毒品時，我就向丙○○購買，他也沒有說毒品是向何人買的。
」，是伊當時也搞混了等語（見本院卷第209至226頁）。
又證人丁○○亦供稱：伊與被告雙方都會互相買賣毒品。如果缺貨，伊就會向被告買，如果被告缺貨，也會向伊買，伊與被告也會一起去跟別人買。伊對法律上販毒的定義並不了解等語（見交查字卷第2至3頁；本院卷第222至223頁）。再證人甲○○亦證稱：伊不知道「瘦仔」本名，只知道姓翁。又具體時間記不清楚，但伊確曾某次駕車載被告要去嘉義市內時，「瘦仔」臨時來電欲外出購物要搭伊的車，伊便去搭載「瘦仔」，之後在行車過程中被告接到電話，被告說丁○○找被告，並約在某處，伊便駕車至嘉義縣新港鄉往嘉義市○路邊某處停車，丁○○的車子也在場，停在伊所駕車之後，被告下去一會兒，又回到伊車子上來，被告問「瘦仔」身上有沒有什麼「東西」，之後伊看到被告拿約3、4千元的錢給「瘦仔」，「瘦仔」就拿1包東西給被告，伊不知道那包是什麼東西，然後被告再下車，又馬上回來。至於上揭貨櫃屋那次，時間伊也不確定，記得是某天凌晨，但伊有看到丁○○駕車載被告至上揭貨櫃屋附近，伊在上揭貨櫃屋修車，被告問伊「瘦仔」是不是在上揭貨櫃屋裡，伊表示「瘦仔」在裡面，被告、丁○○停留約1、20分鐘後才離去，伊不確定丁○○有無進到上揭貨櫃屋裡等語。是堪認被告均為受丁○○之託，出面向「瘦仔」代購，且收取金錢、交付毒品之時間均甚短暫，又上揭證人丁○○於本院審理時之證述雖與其於警詢中所述未盡一致，惟其於本院審理時經辯護人、公訴人交互詰問及本院訊問程序，其審判中證言尚未有明顯不合常理之處，再證人丁○○亦解釋其於偵訊中就若干問題有所搞混，並稱與被告間就毒品互通有無或共同對外洽購，核與證人戊○○所述相符（見本院卷第115至119頁），以及被告未必了解法律上對販賣毒品應具備營利之意思，再觀諸證人丁○○早於初次警詢時即供明確有「瘦仔」其人及購毒之事，與其之後所述並無重大矛盾，堪認並非臨訟所杜撰，是以證人丁○○上揭證言，堪認並非虛妄，應可採信。是綜合判斷下，被告無法應證人丁○○購買安非他命、海洛因之要約，轉而依證人丁○○之託以證人丁○○所交付款項，向「瘦仔」購得上揭毒品再交付證人丁○○，其過程證人丁○○不無相當程度之見聞，渠2人本即為相熟之毒品人口，頗具交情，揆諸卷證，被告客觀上應未從上揭交易之安非他命、海洛因之價格、數量中汲取利益，故無法認被告具有營利之意思，或基於營利之目的而為上揭安非他命、海洛因之授受。此外，又無其他證據足以證明被告確有賺取價差行為或意思，基於有疑惟利被告，應採對被告有利之認定。是被告雖確有如上開犯罪事實所述之轉讓禁藥（安非他命）、第一級毒品海洛因客觀行為，惟主觀上並不具備販賣毒品營利之意思，僅足認其分別具有轉讓禁藥（安非他命）、轉讓第一級毒品海洛因之犯意。
㈢綜上所述，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、㈠查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品；同條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一。再安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本件被告轉讓與證人丁○○之安非他命，依前揭所述，應認被告所轉讓之安非他命數量應未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，證人丁○○復非未成年人，此部分自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而非論以轉讓第二級毒品罪。
㈡核被告所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。而被告為上揭轉讓第一級毒品海洛因犯行前，持有海洛因之低度行為，為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決要旨參照），查被告就上揭轉讓第一級毒品罪犯行，於警詢時及審判中均曾自白犯行（見警卷第4頁；見本院卷第260頁、第289至290頁），即便於檢察官偵訊時曾翻異前詞，依上開說明，仍依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告上揭轉讓禁藥罪犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號提案，修正後甲說意旨參照），併此敘明。
公訴意旨雖認被告係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟本院認被告不具販賣毒品營利之意思，業如前述，是公訴意旨尚有誤會，又檢察官起訴被告向證人丁○○收取金錢，並交付證人丁○○第二級毒品安非他命，而認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，與上揭所認轉讓禁藥之犯行，所主要相異者僅是否具備營利之意思，故基本社會事實同一；再檢察官起訴被告向證人丁○○收取金錢，並交付證人丁○○第一級毒品海洛因，而認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，與上揭所認轉讓第一級毒品之犯行，所主要相異者僅是否具備營利之意思，故基本社會事實同一，茲均依刑事訴訟法第300條之規定分別變更起訴法條。
三、爰審酌被告無視於國家杜絕禁藥、毒品危害之禁令，轉讓禁藥、毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟念其犯後坦承犯行之態度，從事水泥工、家庭經濟狀況不佳、國中畢業之教育程度等一切情狀，各量處如主文所示之有期徒刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官胡修辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月22日
書記官林金福附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。