裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第4320號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定
108年度聲字第4320號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人陳錦賜上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第2028號），本院裁定如下：
主文陳錦賜犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年壹月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳錦賜因違反貪污治罪條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第
2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人陳錦賜於裁判確定前所犯如附表編號1至2所示之數罪，係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。
三、再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。又受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號判決、102年度台抗字第417號裁定意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第
233號判決意旨）。
四、經查，本件受刑人陳錦賜因違反貪污治罪條例等數罪，分別經本院判處如附表編號1至2所示之刑（其中附表編號2部分，業經最高法院以上訴違背法律上之程式為由，於108年10月9日以108年度台上字第1736號判決駁回上訴），均經確定在案，其中有得易科罰金之罪（附表編號1）與不得易科罰金之罪（附表編號2），固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已聲請定其應執行刑，有受刑人親自簽名捺印之調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可參，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定裁定定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制，以及考量各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第
1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第
5款，裁定如主文。中華民國108年12月20日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官李逸翔中華民國108年12月20日附表：
編號12罪名洩密罪貪污治罪條例宣告刑有期徒刑6月減為有期徒刑3月有期徒刑6年犯罪日期095/01/1195年3月中旬起至95年4月19日前某日偵查（自訴）機關年度案號臺南地檢95年度偵字第14303號臺南地檢95年度偵字第14303號最後事實審法院臺灣高院臺灣高院案號104年度重上更二字第8號107年度重上更三字第39號判決日期105/10/06108/02/27確定判決法院最高法院最高法院案號106年度台上字第290號108年度台上字第1736號判決確定日期107/09/27108/10/09是否為得易科罰金之案件是否備註臺北地檢107年度執字第7888號（已執畢）臺北地檢108年度執字第7729號