裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1627號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1627號上訴人即被告丙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第439號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵緝字第284號、移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官95年度偵字第17069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○應可預見如將自己於金融機構所設立帳戶之存摺及金融卡等物交予他人，有供不法詐騙集團利用，而成為他人詐欺取財犯罪工具之可能，而在不違背其本意下，基於幫助詐欺取財之概括犯意，於下列時、地，連續為幫助詐欺取財之行為：
㈠民國94年（起訴書原記載93年，嗣經更正為94年）11月8日
至10日間某時，在不詳地點，將其於中華郵政股份有限公司基隆中正路郵局（下稱基隆中正路郵局）開立之00000000000000號活期儲蓄存款帳戶存摺及金融卡（含密碼），交予真實姓名不詳之詐騙集團成員。該詐騙集團成員於取得丙○○之上開存摺及金融卡後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於94年（起訴書原記載93年，嗣經更正為94年）11月10日下午3時30分許，自稱係「 鐘蕙靜 」，以電話向甲○○訛稱：甲○○在有程珠寶公司抽中2獎，得款新臺幣（下同）135萬元，然甲○○須先匯款12萬元至丙○○上開郵局帳號，始能領取上開獎金云云，使甲○○陷於錯誤，依指示於94年11月10日下午4時42分許，匯款7萬元至丙○○上開郵局帳戶，復於翌日上午9時21分許，再次匯款5萬元至丙○○上開郵局帳戶內。旋有真實姓名不詳自稱鄧姓經理之人，再以電話向甲○○訛稱：因甲○○不是會員，要再匯款45萬元辦臨時會員才可領到獎金云云，使甲○○再陷於錯誤，依該鄧姓經理之指示，於同日下午1時43分許，匯款10萬元至 周耀濱 所開立之土地銀行沙鹿分行000000000000號帳戶，並於同日下午3時37分許委請其友人以百能企業名義，代其匯款35萬元至周耀濱所開立之華僑銀行清水分行00000000000000號帳戶（周耀濱涉犯詐欺取財部分，業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8月確定），前開各款項於甲○○匯款後，均隨即遭提領一空。甲○○因於匯款後始終未能領到獎金始知受騙，並報警處理。
㈡94年11月間某日，在不詳地點，將其於台灣中小企業銀行基
隆分行（下稱台企銀基隆分行）所設立之00000000000號帳戶存摺及金融卡（含密碼），交予真實姓名不詳之詐騙集團成員。該詐騙集團之成員於取得丙○○之上開存摺及金融卡後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以電話向乙○○訛稱：乙○○中了某珠寶公司所辦活動之2獎125萬元，要乙○○繳納稅金12萬元；繼由一名自稱陳經理之人打電話告知乙○○，訛稱乙○○非香港公司之會員，要加入會員並繳納費用27萬元才能領取獎金；嗣又由一名自稱 張襄理 之人打電話告知乙○○訛稱：中得之125萬元要拿去作期貨投資，並佯稱乙○○現在有1,856萬元，要乙○○打電話與一位鄧主任聯繫確認金額，乙○○依所提供之電話與一名自稱鄧主任之人聯繫確認金額為1,856萬元後，鄧主任之人即要乙○○繳納92萬元，始能領取上開1,856萬元，致乙○○陷於錯誤，依指示先後匯款（乙○○依指示匯款多筆於其他帳戶），其中於94年11月11日某時，匯款27萬元至丙○○上開臺灣中小企業銀行基隆分行帳戶內，而於同日遭不詳之人提領一空。嗣經乙○○驚覺受騙，報警處理後，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，暨臺中縣警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後函送併案審理。
理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議(WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，本院審理時，被告對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○固不否認上該基隆中正路郵局及台企銀基隆分行之帳戶均係其所有，甲○○及乙○○有於上開期日，分別匯款12萬元及27萬元，至上該2帳戶內之事實，然矢口否認有何幫助詐欺取財犯行，辯稱：伊所設立之基隆中正路郵局存摺及金融卡均放置家中，且密碼都寫在金融卡上，可能係伊施用毒品之友人擅自拿走使用；又伊與綽號「 阿明 」之友人喝酒後，發現家中有被翻動之痕跡，該台企銀基隆分行存摺及金融卡，可能是遭綽號「阿明」取走，伊並未將上開2本存摺及金融卡等物交予他人使用，幫助他人實施詐欺行為等語。
三、經查：㈠上開事實，業據證人甲○○於警詢及偵訊、證人乙○○於警
詢時證述綦詳，且有證人甲○○匯款至基隆中正路郵局之00000000000000號活期儲蓄存款帳戶之郵政國內匯款執據影本
2紙及臺灣中小業銀行基隆分行以95年5月12日95基隆字第90078號函附之帳戶交易存提明細影本1紙在卷可按。又證人甲○○匯款至基隆中正路郵局之00000000000000號活期儲蓄存款帳戶，及證人乙○○匯至台企銀基隆分行之00000000
000號活期儲蓄存款帳戶，均係被告親自開立之事實，亦據被告坦承屬實，且有中華郵政股份有限公司94年12月20日儲字第0940722722號函（含附件：被告國民身分證、健保卡、郵政存簿儲金立帳申請書及印鑑卡影本各1紙、郵政儲金存戶申請變更帳戶事項申請書影本4紙、客戶基本資料影本1紙、客戶歷史交易清單影本2紙）及臺灣中小業銀行基隆分行95年5月12日95基隆字第90078號函（含附件：被告開戶基本資料、印鑑卡、國民身分證等件影本各1份）附卷可憑。
㈡被告於案發前之94年11月8日，曾前往基隆中正路郵局辦理
金融卡掛失，並以生日之70年1月7日等數字，作為變更後之金融卡提款密碼（亦即「7017」），此有前引中華郵政股份有限公司94年12月20日儲字第0940722722號函所附之郵政儲金存戶申請變更帳戶事項申請書影本4紙在卷可參，被告既係以生日數字作為金融卡提款密碼，理應記憶深刻，且無將之記載於金融卡上之必要，詎其竟於檢察官偵訊時供稱，將提款密碼記載於金融卡上（見95年度偵緝字第284號卷第18頁），且不記憶基隆中正路郵局金融卡提款密碼（見同上偵卷第34頁），此顯不合常情。再依被告於95年5月29日偵訊時所供，其於所設立之基隆中正路郵局存摺及金融卡遺失2天後即94年11月14日，向郵局辦理掛失，且於掛失後2天，在家中床底下找到上開存摺及金融卡等情（見同上偵卷第34頁），則對證人甲○○施以詐術之人，即自始至終未曾取得被告上開郵局存摺及金融卡，豈有告以證人甲○○匯款至該帳戶內之理，由此益徵被告所供悖離常情。因本案查無被告與對證人甲○○實施詐術之人有犯意聯絡及行為分擔之證據，依據常理推論，自應係被告於94年11月8日辦理金融卡掛失及變更密碼後至證人甲○○遭詐騙匯款之94年11月10日間之某日，在不詳地點，將其基隆中正路郵局之存摺及金融卡交予詐騙集團成員，該詐騙集團成員始有可能對證人甲○○施以如事實欄所示之詐術，並指示證人甲○○將款項匯至被告基隆中正路郵局帳戶內。至被告於94年11月14日向基隆中正路郵局掛失所設上開00000000000000號活期儲蓄存款帳戶金融卡，固有中華郵政股份有限公司基隆郵局95年5月23日基營字第0950100336號函暨附件查詢金融卡變更資料1份在卷可查，惟被告掛失上開帳戶金融卡之時間，已在證人甲○○所匯款項遭人提領一空之後，是在別無證據可佐下，被告掛失金融卡之行為，尚無足以推認被告確係遺失上開帳戶存摺及金融卡，併此敘明。
㈢雖被告另稱其台企銀基隆分行之存摺及金融卡，係遭綽號「
阿明」之人所竊，然其並未能提供綽號「阿明」之人之真實姓名年籍供本院查證。且以目前金融機構存摺及金融卡常遭詐騙集團利用作為犯罪工具之情形而言，被告於知悉遭竊後，理應報警並向銀行辦理掛失，俾防範所設立之存摺及金融卡遭他人冒用，而牽連刑責。惟原審函詢台企銀基隆分行結果，被告並未向該分行辦理掛失，有該分行95年11月6日95基隆字第90253號函附卷足佐，其於知悉存摺及金融卡等物遭竊後之反應，與一般人不同，而顯得不合理。本院依據證人甲○○及乙○○證述遭詐騙過程相仿之事實，並佐以詐騙集團成員係以金融卡提款方式，提領證人乙○○所匯款項，如非被告將密碼告知詐騙集團成員，該詐騙集團成員應無知悉被告提款密碼之常理，推認被告應係於94年11月間某日，在不詳地點，將其台企銀基隆分行之存摺及提款卡交予詐騙集團成員使用。
綜上，被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告於原審中雖請求傳喚證人周耀濱訊問其是否知道被告之提款卡之來源云云，惟詐欺集團常利用人頭行事，證人周耀濱於本件詐財案亦屬人頭之一(見台灣高等法院台中分院95年度上易字第1279號判決)且其已於原審調查時到庭供稱：「(是否認識此人？)(提示提領人影像照片)這個人我不認識」(見原審卷第72頁)，是本院認無再傳訊必要，併此敘明。
四、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法業於94年1月7日修正、94年2月2日公布
，並於95年7月1日起施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法），其中與本件有關部分之第30條、第33條第5款、第41條第1項、第56條，均業已修正。次查刑法施行法並於95年6月14日修正，增訂第1條之1。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，新法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。茲就本案新舊法比較結果說明如下：
１、被告於行為時之舊法第30條第1項、第2項分別規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」、「從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，而新法第30條第1項、第2項則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」、「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，參諸修正理由，僅係修正文字，使符合實務及學界就幫助犯之性質採共犯從屬性說之立場，是修正前後規定，並不影響刑罰法律之效果，對於被告自無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，應逕適用裁判時之新法第30條之規定。
２、被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。惟因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，復因罰金罰鍰提高標準條例第1條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，固未提高，惟刑法第33條第5款並經修正，罰金最低額由銀元1元以上，修正為新台幣1,000元以上，以百元計算之。因之刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新台幣1,000元以上，以修正前之舊法規定有利被告，本件被告所犯之詐欺取財罪法定刑中有罰金刑，故應依新法第2條第1項規定，適用被告行為時之刑法第339條第1項（條文本身未修正）規定論處（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
３、被告行為時之舊法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7月1日公布刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較新舊法之易科罰金折算標準，以舊法較有利於被告，則應依新法第2條第1項規定，適用舊法第41條第1項前段規定，定其折算標準。（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。
４、被告先後2次所犯如後所述之幫助詐欺取財罪，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依舊法第56條規定，本可論以一罪，並依法加重其刑至二分之一，然因被告行為後之新法業已刪除連續犯之規定，其上開2次詐欺取財犯行，依數罪併罰結果，顯不利於被告，是依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時舊法，即修正前刑法第56條規定，論以連續犯（最高法院95年第八次刑事庭會議決議㈣⒈參照）。
㈡按金融帳戶為個人之理財工具，一般民眾皆可自由申請開設
金融帳戶，並無任何特殊之限制，且得同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，並無借用他人帳戶使用之必要。又衡諸一般常情，任何人均可辦理金融帳戶存摺使用，如無正當理由，實無借用他人存摺使用之理，而金融存摺亦事關個人財產權益之保障，其專有性甚高，除非本人或與本人親密關係者，難認有何理由可自由流通使用該存摺，一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認識，縱特殊情況偶需交付他人使用，亦必深入瞭解用途及合理性，始予提供，且該等專有物品如落入不明人士手中，而未加以闡明正常用途，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識，而有犯罪意圖者，非有正當理由，竟徵求他人提供帳戶，客觀上可預見其目的，係供為某筆資金之存入，後再行領出之用，且該筆資金之存入及提領過程係有意隱瞞其流程及行為人身分曝光之用意，一般人本於一般認知能力均易於瞭解（最高法院93年度臺上字第31號判決意旨參照）。且邇來以電話、手機簡訊通知中獎、刮刮樂、退稅費或其他類似之不法詐騙份子，為掩飾其等不法行徑，以避免執法人員循線查緝，經常利用他人存款帳戶、印章、提款卡暨密碼，以確保犯罪所得免遭查獲，類此案件在社會上層出不窮，亦屢經報章雜誌及其他新聞媒體再三披露，故避免此等專屬性甚高之物品被不明人士利用為與財產有關之犯罪工具，亦為一般生活認知所應有之認識。且一般人對自己之金融機構帳戶所用之存摺、提款卡、密碼及印鑑，均妥為保管，恐被他人得知帳號或密碼後，有被冒領、或其他非法使用之虞。而本案被告貿然將上開帳戶存摺及金融卡（含密碼）等物，交付真實姓名不詳之人，衡之常情，被告當有預見該真實姓名不詳之人取得存摺及金融款卡等物，應係用來作為非法之用，是被告理應有認識該人可能將帳戶用來作為犯罪之用，竟猶仍交付予該人，則該取得帳戶之人將該帳戶用來供自己或他人作為詐欺取財之用，亦為被告所容忍及允許，亦即不違反被告之本意。且單憑上開證人甲○○及乙○○所述情節，固無法證明實施詐欺手法者即係被告，惟證人之金錢係被轉帳進入被告提供他人之帳戶，顯見向被害人施以詐術之歹徒，即係利用該帳戶作為詐財之工具。而刑法上之故意，非僅指直接故意，尚包含間接故意（未必故意）。所謂之間接故意係指行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違反其本意者而言，刑法第13條第2項定有明文。且幫助犯之成立以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要（仍需在幫助犯罪之共同認識範圍內）。至於行為人在正犯實施犯罪前為幫助行為者，則構成事前幫助犯。被告將上開帳戶存摺及金融卡等物交付不明人士，縱無證據證明被告明知利用帳戶遂行犯罪者之行為態樣，然就該實施詐欺行為人嗣後將被告交付之帳戶供詐欺取財所得之用，顯不違反被告本意，被告自有幫助詐欺取財之未必故意。
㈢是核被告如事實欄一㈠㈡所示之行為，均係幫助犯刑法第33
9條第1項之意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪，並均應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。又公訴人原起訴被告涉犯舊法第340條常業詐欺之幫助犯，然業經實施公訴之檢察官於95年6月14日準備程序時，當庭更正起訴法條為刑法第30條、第339條第1項詐欺取財罪之幫助犯，本院依法自毋庸依職權變更起訴法條，附此敘明。被告上開所犯2次幫助詐欺取財罪，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依舊法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告如事實欄一㈠所示之幫助詐取財犯行提起公訴，然未起訴部分與上開起訴部分，既有如上連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告同時有刑之加重及減輕，應依法先加後減。原審審酌被告提供帳戶供詐騙行為人獲取犯罪所得之行為，不僅使被害人因而無從追回受騙款項，政府亦難以追查實施詐術之正犯，嚴重影響社會秩序，兼衡被害人有2人，受騙金額達39萬元，及被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，依刑法第2條第1項、修正前第56條、第30條、第339條第1項、修正前第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。並以上開存摺及金融卡等物，均係被告所有（被告僅係交付他人使用，並未移轉所有權），且供本案犯罪所用之物，因未據扣案，且無證據足證現仍存在而未滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。認事用法核無不合，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國96年6月5日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。