臺灣桃園地方法院111年度訴字第198號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第198號刑事判決

裁判日期：民國112年02月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第198號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林辰宇選任辯護人楊偉奇律師（法律扶助）
沈鴻君 律師被告 吳嘉宸 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32548號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
丙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號㊀、㊁所示之物，均沒收。
事實乙○○、丙○○均知悉「3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡：
一、於民國110年8月24日上午2時許，由乙○○以其所持用如附表編號㊀所示之手機，在社群軟體BAND之「咖啡，飲料，交流社」社群內，以暱稱「北部咖啡、咖啡機設備買賣維修」刊登：「北部地區的老闆們，若有咖啡粉、咖啡豆鬥毆咖啡機設備，若有超大量的需求，小的我都可以替您處理，歡迎老闆來詢問#大小量皆可#長短期#台北#新北#基隆#桃園#需年滿18歲，無經驗可」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，經警於執行網路巡邏時發現，遂依該訊息喬裝為買家、聯繫表示欲購買，由乙○○、丙○○接續以同一通訊軟體WeChat暱稱「Iyou」與喬裝為買家之員警聯繫，雙方議定以每包新臺幣（下同）500元之價格，買賣上開毒品咖啡包20包（共1萬元），並約定於110年8月25日下午5時許，在桃園市○鎮區○○路○段00號旁交易。
二、乙○○、丙○○嗣即依約前往，由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載丙○○，由丙○○將上開欲販售之毒品咖啡包20包黏貼、藏放在其所配戴之帽子內，於當（25）日下午5時10分許，至桃園市○鎮區○○路○段00號前，經喬裝為買家之員警依約到場表示欲交易，於丙○○邀約上車後即表明身分逮捕而未遂，並搜扣得如附表編號㊀所示之手機1支、編號㊁所示摻有「3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之咖啡包21包（除上開藏放在丙○○帽子內之20包外，另1包係放置在駕駛座上方夾層）及編號㊂、㊃所示與本案無關之手機2支。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據（包含人證與文書證據），檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人對於證據能力均未爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（見訴字卷，第86至87、
174、226至232頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法、不當或顯不可信之狀況，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公
務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審
判中坦承不諱（見偵字卷，第49至55、131至133頁；訴字卷，第83至89、217至233頁），亦據被告丙○○於警詢、偵訊時供承在案（見偵字卷，第31至38、135至137頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、真實姓名與尿液毒品編號對照表、檢體紀錄表、檢體監管紀錄表、臺北榮民總醫院110年10月14日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分（純度）鑑定書、承辦員警職務報告、通訊軟體擷取畫面、手機翻拍照片及現場照片在卷可稽（見偵字卷，第57至61、63至65、71至73、77、101至116、187至189頁），並有扣案如附表編號㊀、㊁所示之物在案可憑，足證被告乙○○、丙○○前開出於任意性之自白與事實相符。
㈡被告丙○○嗣雖於本院準備程序及審判中否認犯行，於準備程
序辯稱：我是乙○○的隨車助手，我搭他的車去上班，所以搭他的車回住處，他載我回住處前先去交易，然後就被抓到；被抓之前我不知道乙○○是要去跟別人交易毒品，乙○○一開始只有跟我說他要去個地方，後來被警察抓的時候他才說，那個時候已經被抓了；我想說我一個人擔下來，乙○○可以先回去，因為我被通緝我就想說順便等語；於審判中辯稱：我到桃園現場被抓之前，乙○○才跟我說他要去交易毒品等語（見訴字卷，第171至176、224頁），惟核其所辯，前後已有不一，且與其前於警詢及偵訊時所陳不符，是否可採，已屬有疑。再查：
㊀證人乙○○（即同案被告）於本院審判中證稱：訊息（北部地
區的老闆們等內容）是我刊登的，但我有給丙○○看過，算一起分工，讓他知道有這件事；我們都有與對方約定（交易內容），有時我在開車，就請丙○○幫我回交易毒品的訊息；毒品是我先出錢去買的，因為丙○○當時身上沒有現金，就變從我這邊先出，丙○○知道我毒品購入的價格及數量，是我跟他講的，我不知道為何丙○○於警詢時所稱購入的價格與我說的不一樣等語（見訴字卷，第219至224頁），就其所述其開車時即由丙○○回覆交易毒品訊息乙節，核與卷附通訊軟體對話紀錄「快下交流道了，等等seven門口等」之內容所示當時情境無牴觸，且依該對話紀錄中傳送與喬裝買家之員警以供確認地點之現場照片所示，該等照片均係自車輛右方座位之角度所拍攝（見偵字卷，第105至107頁），可知該等訊息當係由位在副駕駛座位之被告丙○○所傳送，此情可佐證人乙○○上揭所證應堪採信。況本案為警查獲之其中20包毒品咖啡包（即事前議定之交易數量），係藏放在被告丙○○所配戴之帽子內乙情，業經證人乙○○於本院審判中就其等係為前往交易方事先藏放在被告丙○○所配戴之帽子內等節證述明確（見訴字卷，第219至220、223至224頁），復有前揭卷附現場照片可佐（見偵字卷，第115頁），而被告丙○○亦不否認此情，實可證被告丙○○與被告乙○○就本案確有犯意聯絡及行為分擔。蓋倘被告丙○○與被告乙○○就本案無犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○縱為交易之隱蔽及便利，當無將其個人欲交易之毒品咖啡包，藏放在與其無犯意聯絡之被告丙○○所配戴之帽子內，而徒增無謂之風險及紛擾，又被告丙○○亦無收受該等與其無關之毒品咖啡包並藏放在其所配戴之帽子內之理，是被告丙○○於本院準備程序及審判中之辯詞，均無可採。
㊁況被告丙○○於警詢及偵訊時，已就其所為之本案犯行供承在
案，於本院準備程序亦陳稱：警詢跟偵訊講的內容都是按照我自己的意思講的等語（見訴字卷，第173至174頁），而其於警詢及偵訊時雖未指陳被告乙○○共同犯之，然倘被告丙○○就本案與被告乙○○無犯意聯絡及行為分擔，且係於為警查獲後（如其於準備程序所辯），或於抵達現場後、為警查獲前（如其於審理中所辯）始知被告乙○○本案販賣毒品之計畫，佐以被告丙○○、乙○○於警詢時均供稱被告丙○○僅為被告乙○○所僱用之隨車助手關係（見偵字卷，第33、51頁），縱被告丙○○基於上開關係或其他情由而未積極指陳被告乙○○之本案犯行，亦當無反自主承擔如其所辯與其無關之本案犯行之理，是被告丙○○嗣於本院準備程序及審判中變異其詞而否認犯行，核其所辯實無可採，且其於警詢及偵訊時之供述，益徵其與被告乙○○就上揭事實，確有犯意聯絡及行為分擔。
㈢綜上，本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。查本案係被告乙○○先刊登暗示販賣毒品之文字訊息，經喬裝為買家之員警依該訊息聯繫，復與被告乙○○、丙○○議定交易之數量、價金及時間、地點後，嗣即依約進行本案毒品咖啡包之交易，顯見被告乙○○、丙○○自始即具有販賣毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品之犯行，惟因員警原即無進行毒品交易之真意，後續交易僅為求人贓俱獲伺機逮捕，雙方實際上並未真正完成交易，揆諸前開說明，被告乙○○、丙○○應僅成立未遂犯。
㈡核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㊀被告乙○○、丙○○於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品
之低度行為，為其等嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㊁被告乙○○、丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共
同正犯。
四、科刑：㈠被告乙○○、丙○○已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因喬裝
買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，是其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡被告乙○○就其所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，於偵查及
審判中均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定（犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑）減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減輕之。㈢本案均無刑法第59條規定適用之說明：㊀按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
㊁查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者
為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告乙○○、丙○○均心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，詎仍為圖私利，共同販賣第三級毒品，所為甚屬可議，依其等客觀之犯行與主觀之惡性，難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情。況被告乙○○所為本案犯行，已適用上揭規定遞減輕其刑，被告丙○○嗣於本院準備程序及審判中否認犯行，未見悔意，是本案無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○均心智健全
，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為，將造成他人身心健康及社會秩序之危害，所生之危害顯非輕微，所為應予非難；惟念被告乙○○犯後坦認犯行，尚見悔意，至被告丙○○雖曾於警詢及偵訊時坦承犯行，然嗣於本院準備程序及審判中變異其詞而否認犯行，未見悔意，並兼衡其等本案之動機、目的、扣案毒品價量，及各自所陳之職業、教育程度及家庭生活經濟狀況（見偵字卷，第31、49、55頁；訴字卷，第44至63頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、本案緩刑與否之說明：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
㈡被告丙○○既經本院量處如主文所示之刑，不符上揭緩刑宣告之要件，自無以宣告緩刑。
㈢被告乙○○經本院量處如主文所示之刑，未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字卷，第25至26頁），本案販賣毒品之價量非高，其應僅立於販毒網絡最末梢之地位，與大盤毒梟或中、小盤商顯然有異，所欲牟得之利益及對他人、社會影響之程度較微，且其犯後坦認犯行，尚見悔意，已如前述，並參以被告所陳之職業（貨運司機）、教育程度（高中職肄業）、家庭生活經濟狀況（同戶籍之胞妹、舅父分別領有身心障礙證明，同戶籍有其母親監護之未成年人〈100年10月生〉，被告與同戶籍之母親分別於110至111年、109至111年因傷持續就醫），信其經此偵審程序及科刑之教訓，並慮及其家庭生活及其所應負擔之家庭責任，當能知所警惕，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。又：
㊀為確使被告乙○○能從本案中深切記取教訓，本院認有課予一
定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務；並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由執行機關予以適當之督促及輔導，以啟新生。㊁至倘被告乙○○違反上開應負擔之事項且情節重大，或有其他撤銷緩刑事由，其緩刑之宣告仍得依法撤銷，併此敘明。
六、沒收與否之說明：㈠扣案如附表編號㊀所示之手機，為供被告乙○○、丙○○本案販賣
第三級毒品犯罪所用之物，為被告乙○○所是認，並有前揭通訊軟體擷取畫面及手機翻拍照片在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。㈡扣案如附表編號㊁所示之物，鑑定結果含第三級毒品成分等情
，有前揭鑑定書在卷可稽，已如前述，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；又盛裝上開毒品之包裝，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予宣告沒收；至檢驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無庸併為沒收之諭知。
㈢扣案如附表編號㊂、㊃所示之物，無積極證據證明為被告乙○○、丙○○供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官蔡旻穎法官翁健剛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雨涵中華民國112年2月14日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱數量備註㊀手機1支廠牌型號：iPhoneX；IMEI：000000000000000；門號：0000-000000。㊁咖啡包21包毛重：72.9672公克；淨重：43.4474公克；驗餘淨重：42.8115公克；純度：1.92％；檢出第三級毒品「3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分。㊂手機1支廠牌型號：iPhoneSE；IMEI：000000000000000；無SIM卡；丙○○所有，與本案無關。㊃手機1支廠牌型號：iPhoneSE；IMEI：000000000000000；門號：0000-000000；乙○○所有，與本案無關。