裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1626號民事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第1626號原告美商樂思化學有限公司臺灣分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 邱天一 律師
簡良夙 律師被告乙○○
甲○○○前列二人共同訴訟代理人 楊明廣 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告新台幣伍佰叁拾壹萬伍仟肆佰陸拾肆元即自民國九十七年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告甲○○○應就上開被告乙○○應給付金額中之新台幣貳佰叁拾壹萬伍仟肆佰陸拾肆元及自民國九十七年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，與被告乙○○負連帶給付責任。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○○連帶負擔十分之七，餘由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰柒拾捌萬元為被告乙○○供擔保後、以新台幣柒拾捌萬元為被告甲○○○供擔保後，得假執行；但如被告乙○○以新台幣伍佰叁拾壹萬伍仟肆佰陸拾肆元、被告甲○○○以貳佰叁拾壹萬伍仟肆佰陸拾肆元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴後法定代理人變更為丙○○，並經丙○○聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。原告本基於侵權行為法律關係請求，嗣追加民法第226條債務不履行法律關係及不當得利法律關係，暨嗣追加民法第242條備位之訴，被告雖表示不同意，惟原告訴之追加經核與上開規定相符，應予准許。
貳、原告主張：先位之訴部分：
㈠緣被告乙○○之妻即訴外人 姚曼菁 於民國89年間為原告公司
財務及行政經理，竟意圖為自己不法之所有，自90年間起至94年間止，姚曼菁利用職務上機會將下列款項予以侵占入己：姚曼菁先以浮報或虛增支應之費用，列「預付費用」，或「減少銀行存款」等會計項目，並經 蔡榮譽 同意後，領取現金，而侵占其所虛偽之金額部分，後再以其所收集或其個人收取之統一發票、收據，連同廠商所開立之收據，繳予不知情之原告會計職員，指示製作傳票，核銷之前所列之「費用」、「預付費用」、「減少現金」、「減少銀行存款」等前列之會計科目，以此方式，計侵占原告約新台幣（下同）3,
000餘萬元，業經台灣桃園地方法院檢察署以96年度偵字第5389號提起公訴在案。原告對於姚曼菁前開不法行為，另於95年間向台灣桃園地方法院民事庭起訴，由該院以95年度重訴字第153號審理，並於98年6月10日判命姚曼菁應給付原告28,858,015元，是原告對於姚曼菁有28,858,015元之債權存在。然被告乙○○為協助其妻姚曼菁逃避對原告之民事賠償責任，竟於95年2月24日以夫妻贈與為登記原因之方式，將原登記於姚曼菁名下之台北縣板橋市 江子翠 對第三崁子段第127、127-2、127-3地號及其上建物（下稱系爭房地），無償移轉登記予被告乙○○名下。就前開無償移轉行為，經原告依法起訴請求撤銷，業經鈞院95年度訴字第2016號判決原告勝訴在案，被告乙○○、姚曼菁不服提起上訴，復經台灣高等法院於97年2月5日以96年度上字第533號民事判決駁回上訴，嗣經最高法院97年7月25日以97年度台上字第1596號裁定駁回被告乙○○、姚曼菁之上訴，而告確定（下稱前案）。原告雖取得前開撤銷系爭房地贈與勝訴確定判決，惟被告乙○○與其妻姚曼菁故意自96年4月間起開始拒絕 清償渠 等積欠 遠東 銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）貸款本息，致前開轉移於被告乙○○名下之系爭房地遭遠東商銀聲請拍賣，業經鈞院執行處（執行案號：96年執字第57771號）於97年3月6日拍定予第三人，致原告對姚曼菁之債權已無實現可能。被告乙○○上開為協助其妻姚曼菁脫產，將姚曼菁名下系爭房地以贈與為原因移轉登記予渠名下，乃故意侵害原告對姚曼菁28,858,015元之債權；又被告乙○○為避免系爭房地遭法院撤銷贈與後將回復於姚曼菁名下，恐原告對姚曼菁之系爭房地追償，被告乙○○竟故意拒不清償對遠東商銀之債務，致系爭房地遭遠東商銀聲請法院拍賣拍定予第三人，亦屬故意侵害原告對於姚曼菁之債權之行為，故被告乙○○對原告應負民法第184條第1項後段之故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為損害賠償責任。㈡被告乙○○與姚曼菁間之系爭房地贈與行為既經法院撤銷確
定，被告乙○○受贈與所得之利益，即系爭房地拍定後扣除增值稅、房屋稅、執行費及遠東商銀分配款後之拍賣餘款共計5,315,465元，原告得依民法第244條第4項請求贈與行為受益人即被告乙○○返還所受利益。又系爭房地贈與行為業經法院撤銷確定，被告乙○○受領拍賣餘款，顯已無法律上之原因，並致原告受有債權無法受償之損害，原告亦得依不當得利法律關係，請求被告乙○○返還該利益。
㈢系爭房地之贈與行為經法院撤銷確定，被告乙○○應將系爭
房地贈與登記塗銷，然系爭房地因被告乙○○拒不清償其對遠東商銀之抵押貸款，致系爭房地業經拍定予第三人，被告乙○○已無給付之可能，乃屬可歸責於被告乙○○之事由，致給付不能，依民法第226條規定，被告乙○○應對原告負債務不履行損害賠償責任。
㈣被告甲○○○明知前開事實，且明知其與被告乙○○間並無
任何債權債務關係存在，竟與被告乙○○為通謀虛偽意思表示，共同製作虛偽債權6,123,000元，於系爭房地於拍定後之97年3月6日向執行法院聲明參與分配，執行法院據其聲請製作分配表，被告甲○○○將分得分配款2,315,464元，以上開背於善良風俗之方法，妨礙原告之前開債權，故被告甲○○○就分配款2,315,464元部分，應與被告乙○○負共同侵權行為連帶損害賠償之責。又被告甲○○○將分得分配款2,315,464元，為無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告亦得依不當得利法律關係請求返還。
㈤對被告答辯之陳述：
⒈被告乙○○是否有出資購買系爭房地乙節，業於已確定之
前案中查明，被告乙○○無法證明渠係有出資取得系爭不動產，有前案第一、二審確定判決可稽。被告乙○○亦自承其與配偶姚曼菁於94年1月5日及94年3月1日向遠東商銀分別借貸150萬元及200萬元，交由姚曼菁還給原告，足證被告乙○○確知悉姚曼菁對外有積欠鉅額債務，否則豈可能須向銀行貸款數百萬元？被告乙○○豈可能未向配偶姚曼菁追問查明借貸數百萬元之目的，即輕言擔任共同借款人而揹負數百萬元之借貸責任？足證被告乙○○於94年間即早已知悉姚曼菁對外有積欠鉅額債務之事實。其次，原告於95年3月間開始調查姚曼菁侵占原告公司財產情事，有查核報告書可證，姚曼菁並於95年3月間離職，而原登記於姚曼菁名下系爭房地 即迅 於95年3月8日移轉登記於被告乙○○名下，被告乙○○豈有可能不知悉姚曼菁對外積欠鉅額債務係與原告有關?否則姚曼菁豈可能旋於95年3月13日離職？足以證明被告乙○○為協助姚曼菁脫產而將系爭房地以贈與為原因移轉登記於自己名下，被告乙○○顯係故意侵害原告對於姚曼菁之債權。
⒉被告乙○○主張對姚曼菁有債權存在而行使抵銷權云云，
惟被告乙○○因故意侵權行為應負損害賠償責任，依民法第339條規定，不得行使抵銷權。且被告乙○○並不能證明渠對於姚曼菁有債權存在並已屆清償期。
⒊被告甲○○○分別於97年1月30日及97年1月31日以存摺
提領紀錄為據，向台灣台北地方法院聲請核發支付命令，台灣台北地方法院並據以核發97年度促字第3883號及97年度促字第3911號支付命令，惟提領證明並不能證明被告乙○○有向被告甲○○○借款，退萬步言，倘若真有借款，則被告甲○○○明知被告乙○○尚有財產多筆，明明有清償能力，為何不直接請求乙○○清償，而須向法院聲請支付命令，再執之向法院聲請強制執行參與分配？退萬步言，被告甲○○○本即可查封乙○○其餘財產完全受償，被告甲○○○為何不查封乙○○其他財產反而捨此便捷途徑，而選擇聲明參與分配？被告甲○○○甚且無法完全受償。再者，原告與被告乙○○間前案第二審程序台灣高等法院於97年1月15日辯論終結，於97年2月5日宣判，被告二人顯係恐懼系爭房地回復於姚曼菁名下而遭原告追償，故於97年1月30日及97年1月31日始向台灣台北地方法院聲請核發支付命令，被告甲○○○如有借款予乙○○，豈可能於97年1月30日及97年1月31日始向法院聲請核發支付命令，足證被告2人確係故意妨礙原告之追償等語。
備位之訴部分：
退步言之，前開不當得利之請求權人如為姚曼菁，則原告主張依據民法第242條行使代位權，被告乙○○應給付姚曼菁如訴之聲明第一項所示金額及利息，由原告代位受領。被告甲○○○就前開給付金額中之2,315,464元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，與被告乙○○連帶給付予姚曼菁，由原告代位受領等語。
聲明請求：
㈠先位聲明：
⒈被告乙○○應給付原告5,315,464元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告甲○○○就前項聲明其中2,315,464元自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息與被告乙○○負連帶給付之責。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告乙○○應給付訴外人姚曼菁5,315,464元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。
⒉被告甲○○○就前項聲明其中2,315,464元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，與被告乙○○連帶給付予姚曼菁，由原告代位受領。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
參、被告均為答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並辯以：
被告乙○○部分：
㈠原告主張姚曼菁將系爭房地以無償贈與為原因移轉登記予被
告乙○○乙節，惟無償行為之受益人並不當然為侵權行為人，原告應就被告乙○○如何對原告為侵權行為之事實，負舉證責任。另造成原告損害者係姚曼菁之業務侵占行為，且原告所受損害之債權額於姚曼菁實施侵占行為時即已確定，假設果爾後被告乙○○協助姚曼菁脫產，亦不可能因此增加原告之損害額。退步言之，縱認被告乙○○受姚曼菁之贈與系爭房地屬侵權行為，法律效果應為回復原狀，而非被告乙○○應對於姚曼菁因業務侵占已造成原告之損害額負連帶賠償責任。被告乙○○無力清償對債權人遠東商銀之貸款，致遭債權人遠東商銀查封系爭房地並實施抵押權，何以會構成對原告實施侵權行為？退步言之，倘被告乙○○無法繳付遠東商銀貸款屬於侵權行為，則何以被告乙○○因此須就姚曼菁因業務侵占已造成原告之損害額負連帶賠償責任？㈡原告之債權係對訴外人姚曼菁，其對被告並無直接之債權存
在，而鈞院執行案件之執行債務人係被告乙○○，並非姚曼菁。
㈢民法第244條第4項規定之法律效果為回復原狀，則應回復
為姚曼菁所有後，原告再持其對姚曼菁之執行名義對姚曼菁之財產執行，非由被告乙○○直接對原告給付，原告主張被告乙○○有債務不履行，實有重大誤解。而前案之第二審判決係97年2月19日才判決，無論上訴第三審之結果如何，第二審判決至早則在上訴期間屆滿時（97年3月10日）確定，而系爭房地於97年2月18日即已拍定予第三人，是在前案形成之訴判決確定前，即被告乙○○依該前案判決應負擔之義務之前，系爭房地已遭拍賣，被告乙○○實無故意或過失不履行義務可言。
㈣原告主張不當得利部分，被告乙○○縱獲有利益，所獲利益
亦應返還姚曼菁，原告再持其對姚曼菁之執行名義對姚曼菁之財產執行，故與原告之受損間並無因果關係存在。又系爭房地之買賣價金係由被告乙○○所支付，且姚曼菁陸續清償原告136萬元、260萬元、450萬元，其中部分還款來源係向被告乙○○所借，而被告乙○○又向被告甲○○○借款部分款項。被告乙○○對姚曼菁至少有300萬元債權存在，如鈞院認原告主張不當得利請求權成立，則被告乙○○主張抵銷，經抵銷後已毋須返還姚曼菁。
被告甲○○○部分：
㈠原告應就其主張被告甲○○○與被告乙○○間無債權存在，而通謀虛偽意思表示共同製作假債權之事實，負舉證責任。
被告甲○○○非前案之當事人，無應受爭點效拘束之問題。而在鈞院96年執字第57771號執行案件中，執行債務人為被告乙○○，並非姚曼菁，原告對被告乙○○實施債權額300萬元假扣押執行，而被告甲○○○係於拍定後才提出參與分配，亦僅能就分配餘額之2,315,464元參與分配，並不影響原告之假扣押債權300萬元分配額。且原告如對執行法院分配表有異議，理應提出分配表異議之訴，獲勝訴後，被告甲○○○之分配額即遭剔除，竟捨此而不為，況原告欲獲得分配亦須有執行名義，原告逕向被告甲○○○求償，非有理由。
㈡被告甲○○○與被告乙○○間有下列債權債務關係：
92年12月25日借與被告乙○○90萬元、93年3月30日借與被告乙○○80萬元、93年5月21日借與被告乙○○60萬元、93年7月27日借與被告乙○○70萬元、93年11月3日借與被告乙○○90萬元、93年12月30日借與被告乙○○88萬元、94年
1月3日借與被告乙○○56萬元、94年3月3日借與被告乙○○783,000元。
肆、兩造不爭執事項：被告乙○○之配偶姚曼菁，於90年至94年間利用職務上之機
會侵占原告公司款項，業經台灣桃園地方法院檢察署以96年度偵字第5389號偵查起訴，現由台灣桃園地方法院以該院97年重訴字第603號刑事案件審理中，姚曼菁自認至少侵占原告公司款項2,600餘萬元（見被告答辯㈢狀之不爭執事項及原告97年9月17日民事爭點整理狀之不爭執事項）。被告乙○○與訴外人姚曼菁為夫妻，被告甲○○○為被告乙
○○之祖母。姚曼菁於95年2月24日以夫妻贈與為登記原因，將原登記於姚曼菁名下之系爭房地移轉登記予被告乙○○。
原告對被告乙○○及姚曼菁就系爭房地以夫妻贈與為原因之
移轉登記訴請撤銷，經本院以95年度訴字第2016號判決原告勝訴，經姚曼菁、被告乙○○提出上訴，亦經台灣高等法院以96年度上字第533號判決駁回上訴。姚曼菁、被告乙○○再上訴最高法院，業經最高法院於97年7月25日以97年度台上字第1596號民事裁定以上訴不合法駁回上訴，而告確定。
系爭房地因共同借款人即被告乙○○與姚曼菁未繼續清償貸
款，經抵押權人遠東商業銀行向本院執行處以96年執字第57
771號拍賣抵押物執行事件聲請拍賣，業於97年2月18日拍定予第三人，拍賣得款12,001,000元，扣除增值稅、房屋稅、執行費及遠東商業銀行分配款後，拍賣餘款為5,315,465元。被告甲○○○於97年3月6日提出債權額6,123,000元之97年促字第3883號、97年促字第3911號確定支付命令，向執行法院聲明參與分配，執行法院據以製作分配表，分配表記載被告甲○○○應受分配額為2,315,464元。
伍、兩造爭執事項要點：原告主張系爭房地因遭抵押權人遠東商銀聲請法院拍賣，並
拍定予第三人，致前案判決雖原告勝訴確定，惟被告乙○○已無法塗銷上開所有權移轉登記塗銷以回復於姚曼菁名下，故其得逕依民法第244條第4項規定請求被告乙○○賠償，有無理由？原告主張被告乙○○為協助姚曼菁脫產而為前開系爭房地之
贈與及移轉登記行為，及嗣後故意不清償渠對遠東商銀之債務致系爭房地遭拍賣，均屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，依民法第184條第1項後段規定，請求被告乙○○負損害賠償責任，有無理由？又原告基於不當得利法律關係，請求被告乙○○返還不當得利，有無理由？如有理由，原告得請求被告乙○○損害賠償或返還不當得利之金額應為若干？原告主張被告乙○○、甲○○○通謀虛偽意思表示，共同製
造假債權而由被告甲○○○持以向執行法院參與分配，致侵害原告對姚曼菁之債權，被告2人係共同侵權行為，請求被告2人就執行法院分配表分配予被告甲○○○之款項2,315,
464元部分，負連帶賠償責任，有無理由？被告乙○○以其對姚曼菁至少有300萬元債權存在為由，對
原告主張抵銷，有無理由？
陸、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，民法第244條第1項、第4項本文定有明文。是債權人依該條第
4項規定聲請法院撤銷時，並得直接對受益人或轉得人請求「回復原狀」，亦即，回復為債務人所有之原狀。本件原告於前案中主張撤銷姚曼菁與被告乙○○間就系爭房地之上開贈與行為及所有權移轉登記行為，並聲請命被告乙○○應將系爭房地於95年3月6日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，業經前案判決姚曼菁與被告乙○○間就系爭房地之上開贈與行為及所有權移轉登記行為均應予撤銷，及判命被告乙○○應將系爭房地於95年3月6日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，業經確定。是被告乙○○依民法第244條第4項所負回復原狀之義務係將系爭房地於95年3月6日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。至於系爭房地因嗣後遭抵押權人遠東商銀聲請法院拍賣，並拍定予第三人，致前案判決雖原告勝訴確定，惟被告乙○○已無法塗銷上開所有權移轉登記塗銷以回復於姚曼菁名下，然原告對於被告乙○○是否得基於其他法律關係請求被告乙○○賠償，為屬另一問題，然究非謂被告乙○○依民法第244條第4項所負回復原狀義務無法履行，原告即得直接對之請求損害賠償，是原告該部分主張，尚非可採。
柒、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項前段、後段定有明文。次按債務人於將受強制執行之際，以詐害行為將其所有不動產移轉登記與第三人，使債權人之債權無法實現，如第三人知悉債權之存在及其侵害之事實，而與之合謀，難謂無故意不法侵害他人權利之情事，債權人似非不得依侵權行為之法則請求其賠償損害（最高法院87年度台上字第426號裁判意旨可為參照）。本件原告主張被告乙○○為協助其妻姚曼菁脫產，將姚曼菁名下系爭房地以贈與為原因移轉登記予渠名下，乃故意侵害原告對姚曼菁3,000餘萬元債權等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。經查：
原告主張被告乙○○之妻即訴外人姚曼菁於89年間為原告公
司財務及行政經理，竟意圖為自己不法之所有，自90年間起至94年間止，姚曼菁利用職務上機會將下列款項予以侵占入
己：姚曼菁先以浮報或虛增支應之費用，列「預付費用」，或「減少銀行存款」等會計項目，並經蔡榮譽同意後，領取現金，而侵占其所須為之金額部分，後再以其所收集或其個人收取之統一發票、收據，連同廠商所開立之收據，繳予不知情之原告會計職員，指示製作傳票，核銷之前所列之「費用」、「預付費用」、「減少現金」、「減少銀行存款」等前列之會計科目，以此方式，侵占原告款項，姚曼菁刑事案件部分，業經台灣桃園地方法院檢察署以96年度偵字第5389號起訴在案；另原告對於姚曼菁前開不法行為，於95年間向台灣桃園地方法院民事庭起訴，亦經該院於98年6月10日以95年度重訴字第153號民事判決判命姚曼菁應給付原告28,858,015元，是原告對於姚曼菁有28,858,015元之債權存在等情，除有姚曼菁親自書立之自白書（附於前案卷內，經本院調閱該前案卷查閱屬實），及姚曼菁自認至少侵占原告公司款項2,600餘萬元為被告所不爭執外，並有台灣桃園地方法院95年度重訴字第153號民事判決1份在卷可稽，原告主張其對姚曼菁有28,858,015元之債權存在，堪可憑採。
系爭房地係姚曼菁於93年7月間向訴外人 崔月美 購買，姚曼
菁復於95年3月26日，以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被告乙○○，有不動產買賣契約書影本1份、系爭不動產之土地及建物登記謄本在卷可稽（見前案第一審卷第35至42頁、84、85頁、高院卷一第161、162頁），原告主張姚曼菁與被告乙○○間係無償移轉系爭房地之所有權，為可憑採，並經前案判決認定確定在案，而前案判決撤銷姚曼菁與被告乙○○間之上開贈與行為及所有權移轉登記行為，暨判命被告乙○○應將系爭房地於95年3月6日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷確定。被告雖於本件中再執前案所抗辯之事由辯稱：購置系爭房地之第二次款213萬元，其中70萬元，係由被告乙○○向祖母即被告甲○○○支借，於同一日領取現金，連同姚曼菁自己準備之其他部分以「匯款」方式交付，第三次款300萬元，則由被告乙○○之帳戶中提領，並於當日直接以姚曼菁名義匯款交付，另被告乙○○於93年11月3日向被告甲○○○借貸90萬元，除自己留用20萬元外，其他70萬元於同日直接清償銀行貸款，是購置系爭房地之買賣價金多由被告乙○○支付，銀行貸款亦由被告乙○○負擔，被告乙○○自始為系爭房地之實質所有權人云云，固據提出被告乙○○、被告甲○○○之存摺明細各1份、匯款單1紙為證。惟被告乙○○上開抗辯，業經前案確定判決認定：「上訴人（即乙○○、姚曼菁，下同）雖抗辯：購置系爭不動產之第二次款213萬元，其中70萬元，係由上訴人乙○○向祖母甲○○○支借，於同一日領取現金，連同上訴人姚曼菁自己準備之其他部分以『匯款』方式交付，第三次款300萬元，則由上訴人乙○○之帳戶中提領，並於當日直接以姚曼菁名義匯款交付，另上訴人乙○○於93年11月3日（上訴人誤繕為30日）向祖母甲○○○借貸90萬元，除自己留用20萬元外，其他70萬元於同日直接清償銀行貸款，是購置系爭不動產之買賣價金多由上訴人乙○○支付，銀行貸款亦由上訴人乙○○負擔，上訴人乙○○自始為系爭不動產之實質所有權人等語，固據提出上訴人乙○○與訴外人甲○○○之存摺明細各1份、匯款單1紙為證。惟按『夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除民法另有規定外，以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。又聯合財產制中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。此為74年6月3日修正後之民法第1005條、第1017條第1項分別所明定。是修正後之民法第1017條關於不動產所有權之歸屬，縱由夫出資而登記為妻之名義，仍應以登記為準，其登記有絕對之效力，在登記被塗銷前不能否認登記之公信力，如此夫妻財產制所有權之歸屬與物權變動之公示原則始得一致。』（最高法院93年度台上字第2652號判決意旨參照）。經查，上訴人所提出之300萬元匯款單匯款人為上訴人姚曼菁，而非以上訴人乙○○之名義匯款，且上訴人亦自承上訴人姚曼菁向訴外人崔月美購買系爭房地總價為1250萬元，除貸款700萬元外，餘為自備款，第二次款213萬元，亦係由上訴人姚曼菁以「匯款」方式交付，足見購買系爭不動產之自備款大都以上訴人姚曼菁之名義匯款，而上訴人 姚曼菁斯 時任職於被上訴人公司（按即本件原告，下同），復書立系爭自白書自承虧空被上訴人公司款項，衡情應具資力支付系爭不動產價款。至上開存摺明細僅能證明甲○○○與上訴人乙○○之帳戶分別於93年7月27日、93年11月3日、93年8月26日有提領現金70萬元、90萬元及轉帳300萬元之交易紀錄，無法證明上訴人乙○○曾向其祖母甲○○○借貸140萬元用以支付系爭房地價款或以其自有資金支付系爭房地價款之事實。又上訴人乙○○雖與上訴人姚曼菁同為向銀行貸款之共同借款人及銀行擔保本票之共同發票人，有增補條款契約書影本1紙、本票1紙在卷可佐，惟上訴人就其等所稱貸款本息皆係由上訴人乙○○繳付乙節，並未舉證以實其說，故上訴人抗辯系爭不動產之買賣價金與貸款多由其繳納云云，尚難率予採信。」，此有台灣高等法院96年度上字第533號民事確定判決在卷足徵，業已認定姚曼菁與被告乙○○間係無償行為，被告乙○○上開抗辯為無可取。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第
400條第1項著有規定，是被告乙○○於本件再執為上開抗辯，非有理由。
系爭房地為姚曼菁所有，已如前述，且姚曼菁名下除系爭不
動產外，別無其他不動產，此有前案第一審法院依職權調取之姚曼菁財產所得調件明細表1份附於前案卷內可查。原告主張被告乙○○為協助其妻姚曼菁逃避對原告之民事賠償責任，竟於95年2月24日以夫妻贈與為登記原因之方式，將原登記於姚曼菁名下之系爭房地，無償移轉登記予被告乙○○名下，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告等語，雖為被告乙○○所否認，惟查，被告乙○○自認其與配偶姚曼菁於94年1月5日及94年3月1日向遠東商銀分別借貸15
0萬元及200萬元，交由姚曼菁還給原告（見被告答辯㈢狀第7頁），足見被告乙○○確知悉配偶姚曼菁對外有積欠鉅額債務，否則豈可能須向銀行貸款數百萬元？又被告乙○○豈可能未向配偶追問查明借貸數佰萬元之目的？即輕言擔任共同借款人，而揹負數佰萬元之借貸責任？足見被告乙○○於94年間即早已知悉姚曼菁對外有積欠鉅額債務之事實。其次，原告於95年3月間即開始調查姚曼菁侵占原告公司財產乙事，此有原告所提內部查核報告影本1份可憑（見本院卷一第259至278頁），姚曼菁並於95年3月間離職，而原登記於姚曼菁名下僅有之系爭房地旋即於95年3月8日移轉登記於被告乙○○名下，依上各情，堪認原告主張被告乙○○係為協助姚曼菁脫產，使原告對姚曼菁之債權無法實現，而將姚曼菁名下僅有之系爭房地以夫妻贈與為原因移轉登記於自己名下，被告乙○○顯係故意以上開背於善良風俗之方法，侵害原告對姚曼菁之債權，乃可憑採。
至於原告另稱被告乙○○為避免系爭房地遭前案法院撤銷贈
與後將回復於姚曼菁名下，為避免原告對於姚曼菁所有系爭房地之追償，被告乙○○竟故意拒不清償對遠東商銀之債務，致系爭房地遭遠東商銀聲請法院拍賣拍定予第三人，是被告乙○○故意不清償對於遠東商銀之貸款債務，屬故意侵害原告對於姚曼菁之債權乙節，查被告乙○○固資力豐厚，名下財產總額達2,000餘萬元（見本院卷一第47至56頁），然被告乙○○是否願意清償其對抵押權人遠東商銀之欠款，乃屬其自由處分財產之範疇，尚難謂其拒不清償所積欠遠東商銀之款項即係以背於善良風俗之方法加損害於原告，故原告該部分之主張，尚無可取。
基上，原告基於民法第184條第1項後段規定，請求被告乙○○負損害賠償責任，洵為正當。
至於被告乙○○主張對姚曼菁至少有300萬元債權存在而主
張抵銷乙節，係以「如鈞院認原告主張不當得利請求權成立」為其主張抵銷之條件（見本院卷一第325頁之被告答辯㈥狀）。本院係認原告基於侵權行為法律關係請求為有理由，非基於不當得利法律關係而認定，且依民法第339條：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」規定，被告乙○○亦不得主張抵銷。本院既非依不當得利法律關係認定原告對被告乙○○之請求為有理由，故自無庸審究被告乙○○上開抵銷之抗辯。
捌、關於原告所得請求被告乙○○負侵權行為損害賠償之範圍如何乙節。查，系爭房地因共同借款人即被告乙○○與訴外人姚曼菁未繼續清償遠東商銀貸款，經抵押權人遠東商業銀行向本院執行處以96年執字第57771號拍賣抵押物執行事件聲請拍賣，並於97年2月18日拍定予第三人，拍賣得款12,001,000元，扣除增值稅、房屋稅、執行費及遠東商銀分配款後，拍賣餘款為5,315,465元等情，為被告所不爭，並經本院調取上開強制執行案卷查閱屬實，有分配表附於該執行卷內可稽。而前案撤銷詐害債權之訴（形成之訴）確定時，已確定系爭房地回歸真正所有權人姚曼菁之財產，屬於民法第
759條：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」情形，是姚曼菁於前案判決確定時已取得所有權，雖然登記名義人仍為被告乙○○，惟系爭房地實為姚曼菁所有，僅係非經登記不得處分其物權，故執行法院拍賣系爭房地所得價款，扣除增值稅、房屋稅、執行費及優先受償之抵押債權遠東商業銀行分配款後之拍賣餘款5,315,465元，應歸姚曼菁所有。然因系爭不動產已拍定予第三人，該拍定之第三人為善意取得，致前案確定判決判命被告乙○○應塗銷上開移轉登記以回復姚曼菁名下之判決已無法執行，致原告無法就系爭房地於辦理回復登記於姚曼菁名下後予以求償，是原告主張其受損害之範圍即為系爭房地拍賣所得價款，扣除增值稅、房屋稅、執行費及優先受償之抵押債權遠東商業銀行分配款後之拍賣餘款5,315,465元等語，乃為可採。故原告請求被告乙○○賠償5,315,465元，洵為有據。
玖、另原告主張被告甲○○○明知前開事實，且明知渠與被告乙○○間並無任何債權債務關係存在，竟與被告乙○○為通謀虛偽意思表示，共同製作虛偽債權6,123,000元，而於系爭房地於拍定後之97年3月6日由被告甲○○○持以向執行法院聲明參與分配，以上開背於善良風俗之方法，與被告乙○○共同侵害原告之權益，執行法院據其聲請製作分配表，被告甲○○○將分得分配款2,315,464元，妨礙原告之前開債權，故被告甲○○○就分配款2,315,464元部分，應與被告乙○○負共同侵權行為連帶損害賠償之責等語，為被告否認，並以上開情詞置辯。查：
原告上開主張，經其聲請本院調取被告乙○○之96年間財產
資料顯示，被告乙○○於96年間名下有位於台北市○○區○○街○○號1至5樓房屋及所坐落土地乙棟，並有20多檔上市股票，價值不菲，財產總額達2,000餘萬元，此有被告乙○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表1份在卷可稽（見本院卷一第47至56頁），縱被告乙○○有向被告甲○○○借款之需求，然依其上開雄厚資力，且持有多檔高價之上市股票，顯然並無任何變現之困難，當非無資力清償。
至於被告甲○○○辯稱被告乙○○分別於92年12月25日借貸
90萬元、93年3月30日借貸80萬元、93年5月21日借貸60萬元、93年7月27日借貸70萬元、93年11月3日借貸90萬元、93年12月30日借貸88萬元、94年1月3日借貸56萬元、94年
3月3日借貸783,000元等語，並提出被告乙○○、甲○○○之存摺明細影本各1件，然觀諸上開存摺明細內容，被告甲○○○之存摺內固有於92年12月25日提領90萬元、93年3月30日提領80萬元、93年5月21日提領60萬元、93年7月27日提領70萬元、93年11月3日提領90萬元、93年12月30日提領88萬元、94年1月3日提領56萬元、94年3月3日提領783,000元之情（見本院卷一第98至101頁），然此僅得證明被告甲○○○有上開提領款項之交易紀錄，無法證明該等款項提領後之流向，亦無從證明被告乙○○與甲○○○間確有金錢借貸關係之事實。
被告甲○○○明知其與被告乙○○間無上開金錢借貸關係存
在，竟分別於97年1月30日及同年1月31日以上開存摺提領紀錄為據，向台灣台北地方法院聲請對被告乙○○核發支付命令，台灣台北地方法院據以核發該院97年度促字第3883號及97年度促字第3991號支付命令，業據本院調取台灣台北地方法院上開支付命令卷2宗查閱屬實。然原告與被告乙○○間前案撤銷詐害行為訴訟第二審程序即台灣高等法院96年度上字第533號事件於97年1月15日言詞辯論終結，當日宣示定於97年2月5日宣判，且被告乙○○明知系爭房地即將定於97年2月18日行拍賣程序，而被告乙○○明知前案第一審判決業已認定被告乙○○與被告甲○○○間之上開存摺明細交易記錄無從認定渠等間確有金錢借貸契約而敗訴，被告甲○○○亦明知執行法院所拍賣之系爭房地之真正所有權人為姚曼菁，並非被告乙○○，而姚曼菁並未積欠渠款項等情，被告乙○○、甲○○○2人竟於前案第二審程序言詞辯論後、宣判期間前，以上開被告甲○○○之存摺提領紀錄為據，向台灣台北地方法院聲請支付命令，被告2人顯係恐系爭房地回復登記於姚曼菁名下而遭原告追償，而向台灣台北地方法院聲請核發對被告乙○○之支付命令，顯係為損害原告對於姚曼菁之債權，通謀虛偽意思表示共同製造上開虛偽債權，故原告主張被告2人係以共同以背於善良風俗之方法，而加損害於原告對姚曼菁之債權，致原告之債權無法實現，為共同侵權行為，請求被告2人負連帶賠償責任，洵為有據。
且系爭房地為姚曼菁所有，已如前述，拍賣所得款項即為系爭房地之代替物，應歸姚曼菁所有，而姚曼菁並非被告甲○○○之債務人，被告甲○○○與被告乙○○上開共同侵權行為，致被告甲○○○獲得分配款2,315,464元，此有本院96年度執字第57771號分配表可參，是原告主張該款項即為其因被告2人之共同侵權行為而無法就姚曼菁所有之系爭房地受償之損害，乃為正當。本院96年度執字第57771號強制執行事件之執行債務人為姚曼菁及乙○○2人，並非僅有被告乙○○1人，有本院96年度執字第57771號分配表足佐，被告甲○○○辯稱上開執行事件之執行債務人為被告乙○○，並非姚曼菁云云，尚非可採。又被告甲○○○明知系爭房地實際上為姚曼菁所有，非被告乙○○所有，而姚曼菁並未積欠渠款項，被告甲○○○不得就姚曼菁所有之系爭房地為強制執行或參與分配，然竟持其與被告乙○○共同通謀虛偽意思表示製作之債權而參與分配，且依執行法院製作之分配表被告甲○○○亦將獲得分配款2,315,464元，致原告除假扣押債權300萬元外之其餘債權金額未能就姚曼菁所有之系爭房地追償。被告甲○○○辯稱伊係於拍定後才提出參與分配，亦僅能就分配餘額之2,315,464元參與分配，並不影響原告之假扣押債權300萬元分配額，故原告未因此受損云云，要無可取。
拾、綜上，原告先位之訴基於民法第184條第1項後段規定，請求被告乙○○應給付原告5,315,464元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨原告依民法第185條共同侵權行為法律關係，請求被告甲○○○就上開5,315,464元金額中之2,315,464元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，應與被告乙○○負連帶賠償之責，為有理由，應予准許。原告先位之訴，依侵權行為法律關係請求既有理由，其先位之訴中關於依不當得利、債務不履行法律關係所為之備位主張，暨其備位之訴部分，即無論斷之必要。
拾壹、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
拾貳、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
拾參、結論：原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年7月30日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年7月31日
書記官簡曉君