臺灣南投地方法院107年度訴字第271號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第271號刑事判決

裁判日期：民國107年12月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第271號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告徐瑋呈選任辯護人范成瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2277號），本院判決如下：
主文徐瑋呈販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案如附表二編號1所示之物及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐瑋呈明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，透過通訊軟體facebook-messenger與甲男（真實姓名、年籍詳卷）聯繫後，於民國106年12月30日晚上10時20分許，在其位於南投縣○○鎮○○里○○街○號2樓居處，以新臺幣（下同）500元之價格販賣約0.4公克之大麻與甲男，甲男並當場交付500元價金與徐瑋呈。嗣經警於107年1月27日11時20分許，持搜索票至徐瑋呈前開居處搜索，當場扣得徐瑋呈所有如附表一所示等物，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：
本判決所引用之證據，檢察官、被告徐瑋呈、辯護人均同意做為證據（參見本院卷第49頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第
1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（
參見本院卷第48頁、第95頁），核與證人甲男於偵查中之證述情節相符（參見偵卷第16頁至17頁，第19頁至24頁），並有南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局濫用藥物實驗室於107年3月8日調科壹字第10723005220號鑑定書、被告通訊軟體facebook-messenger之對話內容各1份在卷可稽（見警卷第11頁至17頁，臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第125號卷第38頁，偵卷密封袋），足見被告之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告與證人甲男非屬至親，被告於上開事實欄所示之交易，係屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使證人甲男取得毒品之理，顯見上開事實欄所示之販賣大麻犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。㈢綜上，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第
二級毒品，不得非法持有及販賣之；核被告徐瑋呈所為上開販賣第二級毒品大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於偵查及本院審理中就如事實欄所示之犯行，於偵查中及審理中均自白犯行（參見本院卷第48頁、第95頁，偵卷第34頁至35頁），則其犯如事實欄所示之犯行，自依上述規定減輕其刑。另有關毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分，雖被告有於偵查中供出其毒品上手為綽號「 愛里 」之男子，惟經本院函詢南投縣政府警察局草屯分局（下稱草屯分局），草屯分局回函仍在持續追查中，尚未查獲綽號「愛里」之男子等情，有草屯分局107年10月24日投警偵字第1070021021號函
1份在卷可參（見本院卷第72頁），故本案尚無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。至辯護人雖為被告辯以：本件被告販賣第二級毒品之對象、次數及金額非多，請求就被告販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。茲查，被告如犯罪事實所示販賣第二級毒品與甲男共計1次，犯罪所得為
500元，然被告此部分販賣第二級毒品罪，就法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依上開說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行，無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。
㈢本院審酌⑴被告明知大麻屬於第二級毒品，不得持有、販賣
，該毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍為上開販賣第二級毒品之犯行，所為誠屬可責；⑵另考量被告所為本案販賣毒品之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：
⒈扣案如附表一編號1及編號2所示之物，經送驗結果，雖分
別為第二級毒品大麻及違禁物大麻種子，此有上開法務部調查局鑑定書可資佐證，惟上開毒品及違禁物均為被告自行攜帶供自己施用，業經被告供述明確（參見本院卷第95頁至96頁），且本案並無證據足以證明上開扣案之大麻及大麻種子係被告販賣所剩之毒品而與本案有關，此部分宜由檢察官另行處理，爰均不予宣告沒收。
⒉未扣案如附表二編號1所示之物，均係被告所有，並供如本
案犯行所用，業經被告供承明確（參見本院卷第96頁），是上開行動電話及SIM卡雖均未據扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書之規定，宣告沒收，另應均依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊本案被告就販賣第二級毒品大麻所得計500元未扣案，應依
刑法38條之1第1項規定沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋扣案如附表一編號3、4、5所示等物，雖為被告所有，惟
與本案無關，業經被告供述明確（參見本院卷第95頁至96頁），此外，卷內亦無其他證據足證上開扣案物與本案犯行有關，自無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡如惠
法官顏代容法官羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國107年12月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣押物品┌──┬──────────────────────┬───┬───────┐│編號│品名│數量│所有人│├──┼──────────────────────┼───┼───────┤│1│大麻（驗餘淨重共計14.98公克）│16包│徐瑋呈│├──┼──────────────────────┼───┼───────┤│2│大麻種子（淨重共計0.08公克）│5顆│同上│├──┼──────────────────────┼───┼───────┤│3│電子磅秤│1臺│同上│├──┼──────────────────────┼───┼───────┤│4│分裝袋│2包│同上│├──┼──────────────────────┼───┼───────┤│5│研磨器│1組│同上│└──┴──────────────────────┴───┴───────┘附表二：未扣案物品┌──┬──────────────────────┬───┬───────┐│編號│品名│數量│所有人│├──┼──────────────────────┼───┼───────┤│1│HTC廠牌銀色手機（含門號0000000000號SIM卡1│1支│徐瑋呈│││張）│││└──┴──────────────────────┴───┴───────┘