裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1060號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院98年度訴字第2311號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11103號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償；搭配門號0000000000號之行動電話（含晶片卡壹枚）壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償；搭配門號0000000000號之行動電話（含晶片卡壹枚）壹具沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
壹、乙○○與甲○○係男女朋友，均明知安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣。因二人均曾施用甲基安非他命，有取得之管道，且因毒品花費甚大，乃基於共同之犯意，販售甲基安非他命以圖利，於民國97年11月29日上午10時49分許， 呂汶 宴以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000行動電話，由甲○○接聽，約定購買新臺幣（下同）3000元之甲基安非他命，將現金存入乙○○在臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）正義分行開設之000000000000號之帳戶內，收款後交付毒品。 呂汶宴 於翌日（30日）將3000元存入乙○○富邦銀行帳戶內，乙○○在臺北縣土城市某處向姓名不詳綽號「 媛媛 」之成年人購得約0.7公克之甲基安非他命後，從中扣下約0.2公克之甲基安非他命供己施用，以之營利。將所餘約0.5公克之甲基安非他命於同日下午9時30分許，攜至臺北市○○○路○○巷○弄口交付予呂汶宴。嗣警方依台灣板橋地方法院法官所核發之通訊監察書，對上開行動電話門號實施通訊監察，因而循線查獲。
貳、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訴法第159條之1至之4之規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本院判決所引用之下列傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告對之均於本院言詞辯論終結前未聲明異議，並審酌該證據作成之情況，認為適當，均有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決參照）。本件警方對於行動電話施以通訊監察，事前均經台灣板橋地方法院依法核發通訊監察書，此有該院97年聲監字第000997號通訊監察書、電話附表在卷可參（見偵查卷第11頁、第12頁），程式合法，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經法院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，相關通訊監察譯文，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○，對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審及本院均坦承不諱。核與證人購買毒品之證人呂汶宴於偵查、原審法院審理中之證述情節均相符合。並有被告等使用門號0000000000及證人呂汶宴持用0000000000號行動電話之通聯紀錄及譯文、富邦銀行正義分行，帳號000000000000號開戶及交易明細資料在卷可資佐證。至被告等供述向「媛媛」販入為安非他命，本案雖未扣有毒品，但被告乙○○向「媛媛」販入之安非他命，另販賣予案外人 蔡易辰 ，扣有毒品，經檢驗為甲基安非他命，有原審法院98年度訴字第1575號判決在卷可查。故被告向同一「媛媛」販入，分別販賣者應屬甲基安非他命，其自白安非他命，不過為一般之簡稱，不影響為甲基安非他命之事實。被告等之自白與事實相符合，被告雖以同一價格買入及賣出毒品，但從販入毒品中抽取一定成數之毒品為利得，再將所餘毒品交付予買受人，自有營利意圖。本件事證明確，被告等犯行堪以認定，均應依法論科。
二、法律適用：
（一）被告等行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布施行。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，修正前規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」就罰金刑部分，由原新臺幣700萬元以下罰金，提高為新臺幣1千萬元以下罰金，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前僅規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第5項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正增訂後為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較修正前、後之規定，可知依修正後增列被告如於偵查及審判中自白者，必減輕其刑，以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告。綜合各條文修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後之規定，得併科之罰金刑雖有提高，惟最高本刑部分則因自白而減輕，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸最高法院95年度第8次決議所揭示之罪刑綜合比較原則，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
（二）核被告等所為，均係犯修正後裁判時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告等持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、甲○○於偵查程序之警詢時均已坦承犯行（見偵卷第28頁、第42頁、第43頁），在原審法院審理時亦自白犯罪，雖在檢察官偵查中及原審法院準備程序期間曾一度否認犯罪，但尚與修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，尚屬相符，應依該條之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原審對被告為有罪科刑判決，固非無見。惟查：（一）被告所販賣者為甲基安非他命，原審誤為安非他命（二者為不同之毒品，見第二級毒品分類第12、第89），尚有未合。（二）被告所有供販毒犯罪使用之0000000000號行動電話（含晶片）固應宣告沒收，惟並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應依法追徵其價額或以其財產抵償之，原審亦漏未諭知。
（三）共同正犯之犯罪所得為現款時，應合併計算，於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決、95年度台上字第6482號判決意旨參照）。原審法院分別對被告二人諭知不同主刑之判決，販賣毒品所得新台幣3000元連帶沒收。但從刑應附隨主刑，乙○○從刑與何人連帶沒收，甲○○從刑與何人連帶沒收，原判決主文未加以認定，尚欠明確，而無可維持。公訴人上訴意旨，認修正後之毒品危害防制條例第17條後段規定：「犯第3條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」係指被告於偵查中及審判中自始至終自白者，才可減輕其刑。被告二人於警詢時及法院審理終結前雖坦承犯行，然在偵查中及原審法院準備程序時否認犯罪，原審予以減輕其刑，於法不合等語。惟該條減刑規定，為調節毒品犯罪之刑罰甚重，為鼓勵被告自新，防止毒品泛濫危害，應從有利被告之解釋，僅須偵查及審判均各有自白，即應減輕其刑。不以偵查及審判中全部各次陳述，均有自白為限（本院98年關於毒品危害防制條例條正後庭長、審判長會議決議參照）。檢察官從嚴解釋之見解，尚有未合。惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等販賣甲基安非他命予他人，謀取少量毒品供己施用，且販賣之甲基安非他命之數量僅約0.5公克，數量甚微，被告各人就販賣毒品之行為分擔程度，犯後已坦承犯行之知所悔悟之犯後態度等一切情狀，分別從輕量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告等販賣毒品所得為3000元，既屬共同正犯，應合併計算所得，宣告與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。另未扣案門號0000000000號之行動電話（含晶片卡壹枚），係供聯絡販賣毒品所用之物，且為被告乙○○所有，業據被告等於法院審理時供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國99年5月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。