裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審訴字第1747號刑事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度審訴字第1747號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告侯冠逸上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第21574、22631號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文侯冠逸持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳罐(驗餘總淨重拾伍點叁陸捌柒公克，驗前總純質淨重拾叁點陸零柒伍公克，含塑膠瓶罐貳瓶)、愷他命肆包(驗餘總淨重壹佰叁拾壹點零貳公克，驗前總純質淨重壹佰壹拾玖點肆貳公克，含包裝袋肆個)、含有微量第三級毒品愷他命之咖啡包拾壹包(驗餘總淨重壹佰壹拾肆點貳壹公克，含外包裝袋拾壹個)、分裝罐肆拾個均沒收；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
(一)侯冠逸前於民國103年間因公共危險、施用毒品等案件，經本院以103年度中交簡字2208號判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑6月確定，於103年8月14日易科罰金執行完畢。其猶不知悔改，明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓、持有，竟為下列犯行：
1.基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年8月30日晚間10時許，在臺中市○○路與中華路交岔路口之大地球酒店內，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小白 」之成年男子，以新臺幣(下同)3萬元之價格購買總毛重約150公克愷他命4包，綽號「小白」之成年男子並無償贈送摻有微量愷他命之咖啡包12包予侯冠逸，而非法持有之。
2.基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104年9月1日上午10時許，在臺中市○○區○○○道○段○○○號「都樂汽車旅館」505室，將摻有愷他命粉末之咖啡包以熱水沖泡後提供予 陳冠潾 飲用，而無償轉讓僅供單次施用份量之愷他命(無證據證明轉讓之愷他命數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克)予陳冠潾施用。
嗣因員警據報於104年9月1日上午10時40分許，在臺中市○○區○○○道○段○○○號「都樂汽車旅館」505室，經侯冠逸、陳冠潾同意後進行搜索，當場扣得侯冠逸所有之第三級毒品愷他命2罐(分裝自侯冠逸上開向綽號「小白」之成年男子購買之4包愷他命，含罐總毛重28.4公克、驗餘總淨重15.3687公克，驗前總純質淨重13.6075公克)、含有微量(即純度低於1％)第三級毒品愷他命之咖啡包11包(含袋總毛重128.3公克，驗餘總淨重114.21公克)及侯冠逸所有與本案無關之K盤1個、行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，員警復持本院核發之搜索票，於同日上午11時10分許，至侯冠逸、陳冠潾同居之臺中市○○區○○路○○○號20樓之3租屋處執行搜索，扣得侯冠逸所有之第三級毒品愷他命4包(含袋總毛重133.4公克，驗餘總淨重131.02公克，驗前總純質淨重1
19.42公克)、侯冠逸所有供分裝持有愷他命所用之分裝罐40個，及侯冠逸所有與本案無關之磅秤1個，始查悉上情。
(二)案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
(一)本案被告侯冠逸所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
(二)據以論罪之證據名稱：
1.被告侯冠逸於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時之自白。
2.證人陳冠潾於警詢、偵訊之證述。
3.本院104年度聲搜字第1852號搜索票影本1份、自願受搜索同意書2張、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄(執行處所：臺中市○○區○○○道○段○○○號505室)及扣押物品目錄表各2份、搜索現場照片5張、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄(執行處所：臺中市○○區○○路○○○號20樓之3)及扣押物品目錄表各1份、搜索現場照片8張、扣案物品照片7張、證人陳冠潾指認被告之犯罪嫌疑人指認紀錄表1份、證人陳冠潾之採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份、衛生福利部草屯療養院104年10月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局104年9月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份。
4.扣案之第三級毒品愷他命2罐(含罐總毛重28.4公克、驗餘總淨重15.3687公克，驗前總純質淨重13.6075公克)、愷他命4包(含袋總毛重133.4公克，驗餘總淨重131.02公克，驗前總純質淨重119.42公克)、含有微量第三級毒品愷他命之咖啡包11包(含袋總毛重128.3公克，驗餘總淨重11
4.21公克)、分裝罐40個。
5.綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
(三)論罪與量刑：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告侯冠逸行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。
該條文之修正係將科處罰金之上限提高為5千萬元，經比較新舊法結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
2.次按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；又按愷他命經行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政院衛生署(現更名為衛生福利部)迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告於犯罪事實(一)之2.部分轉讓予證人陳冠潾之愷他命，為褐色粉末，摻在咖啡包內，以沖泡飲用方式施用，業經被告、證人陳冠潾 陳明 在卷，自非合法調製、供應，顯係未經核准擅自製造。除此之外，依卷證所示，並無從 證明愷 他命係被告自國外走私輸入(如查扣到外文包裝或當場在海關查扣)，是被告轉讓予證人陳冠潾施用之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
3.再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法(查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年；另同條例第9條規定成年人對未成年人犯第8條之罪者，依該條規定加重其刑至二分一，經加重後法定最重本刑為有期徒刑4年6月，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪)，應優先適用藥事法處罰(臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院98年度臺上字第6962號、96年度臺非字第296號判決、96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397號判決意旨參照)。本案被告於犯罪事實(一)之2.部分轉讓予證人陳冠潾之愷他命數量，並無證據足以證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量(「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上)，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
4.按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，是核被告侯冠逸就犯罪事實(一)之1.所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就犯罪事實(一)之2.所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
5.被告上開所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓偽藥罪2罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
6.被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
7.爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具有成癮性、依賴性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不思慎行，向綽號「小白」之成年男子購買愷他命而持有之，且其持有扣案之第三級毒品數量非微，又隨意轉讓愷他命供他人施用，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難，並兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自述大學畢業，現無業，生活費用都是家人提供，未婚，目前與女友在外面租屋同住之生活狀況(見本院卷第24頁背面)，及犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準。至於被告所犯上開分屬得易科罰金之罪及不得易科罰金、得易服社會勞動之罪間，依現行刑法第50條第1項第1款規定，雖不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第2項規定，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，附此敘明。
8.沒收規定：⑴按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院99年度臺上字第338號、98年度臺上字第6117號、96年度臺上字第884號判決意旨參照)。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，應認係屬違禁物。販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定(最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照)。扣案之白色結晶2罐(驗餘總淨重15.3687公克，驗前總純質淨重13.6075公克)、白色晶體4包(驗餘總淨重131.02公克，驗前總純質淨重119.42公克)、及褐色粉末11包(純度未達1％，驗餘總淨重114.21公克)，經送檢驗結果，均檢出含有愷他命成分，有上揭衛生福利部草屯療養院104年10月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局104年9月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可稽，是本案被告持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，既係毒品危害防制條例第11條第5項所明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，扣案之第三級毒品愷他命2罐、4包、摻有愷他命之咖啡包11包，即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；又盛裝上開愷他命之透明塑膠瓶罐2罐、包裝袋4個及咖啡包外包裝袋11個，具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，因與毒品接觸、摩擦，無論依何種鑑定方式分離，外瓶罐、包裝袋內仍有極微量之殘留毒品，難以完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至鑑驗所耗損之愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。
⑵扣案之分裝罐40個，係被告所有供分裝持有第三級毒品
所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪項下諭知宣告沒收。
⑶另扣案之K盤1個、行動電話1支(含門號0000000000號SI
M卡1張)、磅秤1個，雖係被告所有之物，惟被告於本院審理時否認與本案持有、轉讓行為有關，又查無證據可資證明該扣案物與被告本案之犯罪有關，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
三、應適用之法條：應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如
主文。本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國105年3月3日
刑事第十八庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國105年3月3日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。