臺灣高等法院101年度上訴字第3260號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3260號刑事判決

裁判日期：民國101年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3260號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告吳松青指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第111號，中華民國101年8月28日第一審判決（起訴案號：101年度偵字第1046號、101年度毒偵字第593號；移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告吳松青所，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。其所犯各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，並審酌被告犯罪後之態度等一切情狀，判決「吳松青犯如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至三所示之主刑及從刑。又犯如附表編號四、五所示之販賣第三級毒品罪，均累犯，各處如附表編號四、五所示之主刑及從刑。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（驗前毛重合計伍伍點零玖公克，驗前純質淨重合計伍拾點伍壹公克）均沒收銷燬；扣案之甲基安非他命吸食器叁組均沒收。又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月。扣案之第二級毒品MDMA壹顆（驗餘淨重零點零叁捌叁公克）、大麻壹包（驗餘毛重小於零點零壹公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑 陸年 。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（驗前毛重合計伍伍點零玖公克，驗前純質淨重合計伍拾點伍壹公克）、MDMA壹顆（驗餘淨重零點零叁捌叁公克）、大麻壹包（驗餘毛重小於零點零壹公克）均沒收銷燬；扣案之原搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支、甲基安非他命吸食器叁組及未扣案之販賣第二級毒品、第三級毒品所得之財物新臺幣玖仟元均沒收，其中販毒所得新臺幣玖仟元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件判決書)。
二、檢察官上訴意旨以：數罪併罰定應執行刑，固屬自由裁量之範圍，但應受內部分界限之拘束，兼顧刑罰衡平原則，以避免造成不當鼓勵犯罪之流弊。依 黃榮堅 著：「數罪併罰量刑模式構想；刑法修正後之適用問題乙書所載，臺灣台北地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院於九十三年度處理數罪併罰問題之際，針對第二個犯罪之宣告刑加入應執行刑時所計之刑度接近該宣告刑乘以0．67之數值以觀，在累近遞減原則之設計上，允宜以0．7作為第二宣告刑珼任遞減係數。本件，依上開量刑原則，被告所應受之刑行刑至少為十二年，原判決就被告所犯數罪，僅判處被告應執行有期徒刑六年，似有給予被告超額刑罰優惠之情形，容或未洽云云。
三、惟按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別(最高法院一００年度台上字第二十一號判決意旨參照)。可知，數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，尚不宜以機械式之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比率計算，據以定應執行刑之刑，否則，有失個案之權衡。經查：被告係000年出生，行為時甫滿二十歲未久，可謂年輕識淺。又被告之前僅有施用毒品之前科，本件販賣毒品係屬初犯，有本院被告前案紀錄表可參，再觀被告於附表所示販賣毒品犯行，交易數量均不及一公克，交易金額在二千元以下，可知，均屬零星銷售，可罰性自不能與大批販售之大盤或中盤商相提併論。又依被告於警詢之供述，被告當時與其父從事油漆工作，且與友人合顆經營星城網路遊戲虛擬貨幣之買賣（偵卷第三十七頁、四十二頁），並非無業之人。檢視被告所犯四罪，及其前科素行，可認被告係因長期施用毒品，致入不敷出，始起意販毒，但僅零星販售，且係初犯，犯後始終坦承犯行，頗見悔意，則原審就被告所犯數罪所定應執行刑有期徒刑六年，與其所犯罪行，罪責尚屬相當，本件既不適宜依機械性公式計算執行刑，自不能遽認原審所定應執行刑係給予被告超額刑罰優惠。從而，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國101年12月28日