裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第645號上訴人即被告 高國濱 選任辯護人 汪玉蓮 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
106年度訴字第706號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第3280號、106年度毒偵字第1009號、106年度偵字第1854號、106年度偵字第5068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於高國濱販賣第一級毒品予 柯焜耀 部分暨定應執行刑均撤銷。
高國濱被訴販賣第一級毒品予柯焜耀部分，無罪。
其他上訴駁回（即高國濱販賣第一級毒品予 郭宏吉 部分）。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實高國濱意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，於民國106年3月4日晚上6時26分許至43分許，以其持用之門號0000000000號手機，與郭宏吉持用之門號0000000000號手機聯繫3通，約定買賣海洛因之時地，於通話完畢後不久，兩人在嘉義縣○○鄉○○路某處（距離 軍輝 橋約1.3公里處）碰面，高國濱販賣第一級毒品海洛因1小包給郭宏吉，代價新臺幣（下同）1千元，兩人一手交錢、一手交貨，完成交易。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力㈠被告、辯護人認郭宏吉、柯焜耀於警詢之供述筆錄，乃傳聞
證據，無證據能力，本院審酌郭宏吉、柯焜耀於偵訊、原審或本院，對販賣第一級毒品之相關案情，均已明確證述，其
2人之警詢筆錄非調查犯罪事實存否所必要，不合於刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，依同法第159條第1項之規定，無證據能力。
㈡被告、辯護人指檢警未依通訊保障及監察法第5條第4項之
規定，於執行監聽期間做成期中報告書陳報法院，故其與郭宏吉、柯焜耀之通訊監察錄音及其譯文違反同法第18條之1第3項之規定，無證據能力云云，然依原審法院108年3月
7日嘉院聰刑齊106聲監69字第1080002712號函、原審法院
106年度聲監字第69號、第174號卷宗、嘉義縣警察局中埔分局106年2月24日嘉中警偵字第1060004921號函、通訊監察期中結果報告書、偵查報告等資料，警員於本案通訊監察期間，的確依通訊監察書之命令，於期限內提出期中通訊監察報告書予原審法院，並無被告、辯護人所指違法情事，其等上述主張，並不可採。本案通訊監察錄音及其譯文，均有證據能力。
㈢本案其餘傳聞證據，當事人、辯護人於本院均表示同意作為
證據使用，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，該等證據依刑事訴訟法第159條之5第1項、第
2項之規定，均有證據能力。
二、證明力㈠被告持用其所有之門號0000000000號與郭宏吉持用之門號00
00000000號，於106年3月2日下午3時58分許、5時5分許（以下簡稱2日通話），3日下午3時34分許、晚上7時
6分許（以下簡稱3日通話），4日晚上6時26分許、6時43分許（43分許通話兩通，以下均簡稱4日晚上6點多通話）、晚上9時35分許（以下簡稱4日晚上9點多通話），5日下午5時47分許、晚上7時14分許、7時26分許、10時30分許（以下簡稱5日通話），6日晚上6時7分許、7時21分許、10時30分許（以下簡稱6日通話），7日下午5時50分許等時間互有通話，被告與郭宏吉於4日晚上6點多通話後，隨即在通話內容所指之嘉義縣○○鄉○○路某行銷中心旁（距離軍輝橋約1.3公里處）碰面等情，有通訊監察書、通訊監察錄音檔案、通訊監察錄音譯文（通話對話內容詳譯文所載）、原審及本院當庭勘驗通訊監察錄音檔案之勘驗筆錄可參，並為證人郭宏吉於警詢、偵訊、原審及本院證稱屬實，碰面地點復有GOOGLEMAP之現場擷圖可佐，被告於本院對上情並坦認無誤，當信屬實。
㈡被告否認4日晚上6點多通話及其後與郭宏吉碰面係交易海洛
因，其與辯護人辯稱當日被告身上並無海洛因，僅有甲基安非他命，到場碰面後才知道郭宏吉要的是海洛因，故沒交易成功，參以4日晚上9點多通話、5日通話，被告告知郭宏吉還要向他人問有無海洛因，且郭宏吉於4日晚上6點多若真有向被告購得海洛因並且施用，不可能隔不到3小時，於4日晚上9點多仍要向被告購買海洛因，故郭宏吉所證不可信，且無補強證據可佐其所證為真云云。
㈢4日晚上6點多之通話，係郭宏吉向被告購買海洛因，要被告
到後庄即軍輝橋堤岸之親水路碰面交易，被告問郭宏吉海洛因的數量，表示其剛剛有施用，身上不夠，不然就晚點，還是要先拿，「你都做1次還是2次」，（代表1包的份量是施用1次或2次），郭宏吉回答2次，被告稱這有夠，郭宏吉稱好，被告再稱不夠的下次補給郭宏吉（「啊你先...那就下次再加下去」），郭宏吉答應，表示其聽得懂，之後兩人6點多再通兩次電話，表示所在位置，碰面後，被告販賣海洛因粉末1包予郭宏吉，郭宏吉交付1千元給被告，完成交易，約隔半小時，郭宏吉返回住處施打海洛因完畢，因被告僅販賣施打1次的量，份量不足（剩5百元的量未給付），4日晚上9點多，郭宏吉再撥打電話給被告，被告告以某人在高速公路被臨檢，要等一下，郭宏吉回以要被告明天再補給他海洛因（「 大仔 ，我想說你明天要請我吃那個『腸仔飯』咧」），被告表示會準備好的（「有啦，有啦，我有...，我會幫你傳」），郭宏吉表示感謝；5日通話，被告向郭宏吉表示沒有昨晚說的海洛因（「昨天晚上訂的也沒有你那種」），要等一下再打看看某人有沒有，之後兩人再通電話；被告表示找不到人（「我找他，打沒人」），5日最後1通電話，被告表示要介紹藥頭給郭宏吉認識，郭宏吉表示明天再打好了；6日通話，兩人又談論與藥頭聯繫碰面之事，被告表示要藥頭與郭宏吉聯繫，並給郭宏吉某藥頭電話供聯繫，7日通話，郭宏吉告知被告打電話給藥頭沒人接聽。以上事實，業據郭宏吉於歷次供證中證述明確，本院當庭逐筆播放並勘驗通訊監察錄音檔案，製作通話內容筆錄無誤，兩者互核一致。特別是4日晚上6點多通話，被告先告知郭宏吉身上海洛因不夠，因郭宏吉購買1包的份量是做兩次施打，若要先拿的話，僅能先給施打1次之份量，下次再補剩餘的份量給郭宏吉，郭宏吉於施打後，覺得不過癮，隔約3小時，再向被告索討被告答應要補給施打1次的海洛因份量（即郭宏吉所稱「明天要請腸仔飯」之暗語），話還沒說出，被告便知郭宏吉打電話來的含意，即先告知海洛因藥頭在高速公路被臨檢，尚無法取得海洛因給郭宏吉，要郭宏吉再等一下之意，之後5日至7日之通話，兩人均表示聯繫介紹藥頭、找藥頭拿取或購買海洛因，當信被告自知其4日販賣予郭宏吉之海洛因，份量只有5百元，但收取1千元，所以要找藥頭拿取海洛因，補給郭宏吉，否則，被告無須如此熱心為郭宏吉尋覓藥頭、聯繫藥頭，又若非郭宏吉要索討被告尚欠施打1次的海洛因份量，其知被告沒有海洛因時，直接找其他藥頭購買解癮即可，不必於5日至7日，接連3天多次撥打電話給被告，表達向被告索討海洛因之意。是從兩人4日通話至7日通話內容，合併觀察，可信郭宏吉上開所證有據而可信。
㈣而被告與郭宏吉2日、3日之通話內容，經本院當庭逐筆勘
驗通訊監察錄音檔案，2日兩人對話內容大意為被告表示打錯電話，並問郭宏吉人到哪了，兩人約定見面時間（「最快要6點啦」）；兩人3日通話內容略為郭宏吉找不到被告另支電話，並要被告「幫我留」，晚一點去市區再打給被告，之後郭宏吉再打給被告告知已到後庄（即軍輝橋附近），再打電話告知被告其快到了，要被告快一點到軍輝橋那邊，接著打電話問被告人到哪裡，其人在「昨天這裡」。證人郭宏吉於本院即證稱2日、3日通話均係約被告碰面購買海洛因，碰面之地點與4日購買海洛因碰面地點相同，都在軍輝橋堤防邊之路旁，但2日、3日有無購買成功，其已忘記了。
證人郭宏吉於本院再證稱其若打電話給被告就是要買海洛因，其於原審之所以證稱第1次購買，係因原審並未播放2、3日通話之通訊監察錄音檔案供其辨識，導致其沒想起來有這段，至於4日晚上6點多通話後有向被告買到海洛因，係因其拿到海洛因後立刻回家施用，因份量不夠，人不舒服，故於當晚又撥打電話給被告。本院再參原審之審判筆錄，郭宏吉並未直接證稱4日晚上6點通話係其第1次向被告購買海洛因，而係警詢時警方提示一開始之通訊監察錄音譯文即為4日晚上6點通話，辯護人於詰問4日晚上6點通話時，直接提問是第1次向被告購買交易（原審卷一257、259），檢察官也因而誘導郭宏吉4日晚上6點通話係第1次與被告聯絡（原審卷一259），其後至原審辯論結束完畢，均未有人提示郭宏吉2、3日之通話內容所致，當非郭宏吉前述2、3日通話係向被告購買海洛因一事為偽，亦非4日晚上6點通話係兩人第1次聯繫。郭宏吉於本院雖不記憶2、3日通話後究竟有無交易海洛因成功，但如前所述，此乃因從警詢開始，即無人提示該兩天之通話內容供郭宏吉回想，故郭宏吉忘了這兩天的交易情形，僅記得一直被提示的4日以後的通話譯文，自乃情理之常，並非郭宏吉說謊。再觀2、3日通話內容，兩人都在打電話找對方，約時間，或看對方到哪裡了，郭宏吉於本院另證稱其要被告快點到，係因其毒癮在發作所致，該兩日之對話譯文一如4日晚上6點通話內容，係在約定碰面地點交易毒品無誤（此亦為被告所坦承），是參酌兩人全部通話內容可知，2、3日通話內容亦可佐證郭宏吉於本院所證上述兩日，其找被告購買海洛因之情為真，只不過碰面有無交易成功，本案之證據資料尚無法直接認定，但亦足佐郭宏吉於4日晚上6點通話及其後係向被告購買海洛因之證詞為真，且被告於4日晚上6點通話時，對此已知之甚明，故馬上表示其剛剛有施用（被告施用第一級毒品罪部分業經判決確定），欲販售的數量可能不太夠，再問郭宏吉1包施用幾次之份量，看郭宏吉要不要先買施用1次的份量，隨即心神領會約定2、3日欲交易而碰面之地點見面。被告於本院辯稱2、3日通話內容為郭宏吉介紹鐵工工作云云，然其2人通話內容毫無可佐，且與之相距甚遠，要無可信。辯護人指郭宏吉無法證稱
2、3日通話有無交易成功，代表本案沒有海洛因交易約定云云，亦與論理法則、經驗法則差距太大，本院不採。
㈤郭宏吉於原審及本院一再證稱其僅施打海洛因，當日向被告
購買的是白粉，回家施打便知係海洛因，並非甲基安非他命，其並未施用過甲基安非他命一節，參諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，郭宏吉自95年至105年間，均係因施用第一級毒品海洛因被起訴判刑，並無施用第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄，可佐郭宏吉所證上情屬實。再依警詢筆錄所示，郭宏吉於本案查獲時（106年5月9日），未經警方採集尿液送驗，然查獲時距離本案販賣時點已2個多月，之後也未有被告販賣毒品給郭宏吉之證據資料，是警方採集其尿液送驗並無多大實益，當不能以欠缺郭宏吉之尿液檢驗報告為由，認郭宏吉施用毒品之種類尚包含甲基安非他命。況郭宏吉若係兼有施用海洛因及甲基安非他命之人，其大可順著被告的供詞，改稱當日係購買甲基安非他命即可，又何必讓法院一再傳喚，並均證稱是購買海洛因無誤，又若4日晚上6點通話係兩人第1次交易毒品之對話，被告又怎麼會誤會郭宏吉要購買的就是甲基安非他命，而非海洛因。由上可認，郭宏吉向被告購買海洛因一事，非僅單純繫於郭宏吉信口胡謅，而是有實據及經驗法則可佐。
㈥被告及辯護人辯稱被告係誤會郭宏吉要購買的是甲基安非他
命，因而屬販賣甲基安非他命一事，於原審並舉其弟 高銓榮 為證，欲證明其與高銓榮一同前往軍輝橋交易地點與郭宏吉碰面，其並未販賣海洛因給郭宏吉云云，然證人高銓榮於原審證稱其曾於約3月初，載被告到軍輝橋旁臺灣魯肉飯，是在北港路跟中興路那邊，沒有去過堤防，當時被告說要去買豆腐，下車3分鐘後就回來，有人曾經趴在車窗跟被告說話。然本案交易地點係在堤防旁之親水路，有現場擷圖可憑，當非高銓榮所證載被告同往之北港路與中興路口附近，參以軍輝 橋旁魯 肉飯，與郭宏吉所證與被告交易之處，相隔達1公里以上，有GOOGLEMAP距離測定擷圖可參，被告自亦無可能於3分鐘徒步來回高銓榮停車地點與證人郭宏吉之交易地點。況高銓榮為被告之親弟，所證不可能故陷被告於不利。被告於本院又改口，不再提及高銓榮與其在一起，載其同往交易地點，改稱其友人 高毓陽 在場，目擊其接聽郭宏吉來電及查看身上甲基安非他命夠不夠等情。證人高毓陽於本院固證稱其於106年3月2日遇到被告，接著連3月3日都與被告碰面，談找工作的事，3月4日下午5、6點與被告在阿霞肉粽店吃肉粽，被告要介紹朋友給其認識，談工作的事，後來被告朋友有無打電話來其忘記了，但其聽到被告手機有響，被告接聽電話，然後看見被告從其側包內拿出一個類似小零錢包小拉鍊袋，再從裡面拿出甲基安非他命出來，不是海洛因，因為其看到的是結晶體，並聽到被告說什麼1次、2次的，其不知道什麼意思，甲基安非他命的數量大約可以施用1、2次，其因當日被告介紹的朋友沒來，且其要回去施用毒品，所以口氣不好，與被告有言語衝突，故記得當時的事云云。然查：
⒈高毓陽所證若係屬實，顯係對被告極為有利之目擊證人，且
被告若真係於3月2日至4日接連3天與高毓陽接觸，不可能於原審審判程序前，均不記得此事，然被告於偵訊、原審，均未提及高毓陽在場目擊其掏出甲基安非他命查看數量，卻能提出其弟高銓榮在場之不實供述，直至本院始又聲請傳提證人高毓陽，證明高毓陽在場目擊其掏出甲基安非他命查看，實在與經驗法則有悖。更何況，高毓陽於本院證稱其與被告同在監獄之同一工廠，被告豈有可能不知於原審聲請調查詰問高毓陽，是高毓陽究竟是否於4日晚上6點多通話時，與被告一起在肉粽店內，而目擊被告通話過程，大有可疑。
⒉高毓陽於本院進行交互詰問前，即稱其與被告的案件毫無關
係，為何傳提其出來開庭云云，然卻得以對1年多前與被告在外碰面的事如數家珍的一一證述，特別是被告接聽電話、講了1次或2次、從側包裡面拿出小包、再從小包裡面拿出甲基安非他命、然後再放進去、甲基安非他命的數量約可施用1、2次等細節，均得以連貫證述，無須他人或任何證據提示，全場無停頓、回想等情狀，並不時加強細節，狀係對其到庭所欲證述之待證事實知之甚詳，所謂不知為何被傳喚提訊，被告不曾與其在工廠提到相關案情云云，實與其證述之翔實程度大相徑庭，令人難以置信。高毓陽雖證稱其因與被告言語衝突，故對此事特有記憶云云，然依高毓陽所證，其接連3天與被告碰面，皆係為了其所關心的找工作賺錢之事，但其對被告要介紹認識找工作的朋友有無打電話給被告一事證稱忘記了，卻對被告接聽與其找工作毫無關係的另一件事情印象深刻，陳述時如數家珍，實與事理相悖，所證其當時在場目擊聽聞云云，明顯做作而來。
⒊是以，高毓陽之上開證述，即有可能與被告串謀而來，本院
認為可信度極低，採之當屬錯判，自無從為被告有利之認定。
㈦被告與郭宏吉非熟識友人，兩人乃賣主與買家關係，被告本
身又有購毒施用之需求，其販賣海洛因予郭宏吉，自屬買低賣高，不可能平白無故花費電話費、油資等成本，專程為郭宏吉施用解癮，是被告販賣海洛因予郭宏吉，具有營利之意圖，並無疑問。綜上，本案事證明確，被告及辯護人所指被告係販賣甲基安非他命未遂，並未販賣海洛因云云，不足為信，被告販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告前於89年間因販賣第二級毒品安非他命案件，經本院以92年度上更㈠字第206號判決，判處有期徒刑8年2月，經最高法院上訴駁回，於92年10月23日確定。於上開毒品執行案件遭通緝期間內，基於概括犯意，自92年11月間某日起，至93年2月1日止，連續施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣澎湖地方法院以93年度易字第37號判決，判處有期徒刑
8月確定，嗣經該院以96年度聲減字第111號裁定減刑為有期徒刑4月確定。前開兩案所宣示及減刑後之有期徒刑接續執行，於99年1月6日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，又於保護管束期間，因施用毒品案件，分別經原審法院判處有期徒刑4月、4月、4月、7月確定，經分別定應執行刑後，與前述撤銷假釋之殘刑接續執行，於103年9月1日假釋出獄，於104年1月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯販賣第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，依法加重其刑。
三、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。本院認為被告犯後雖否認犯行，然販賣海洛因之價金僅1千元，數量僅施打1次約5百元的量，屬社區零售型賣主，且係郭宏吉主動找被告購買，非被告主動兜售，足見被告犯罪情節尚輕，所生危害亦淺，又被告因施用毒品缺錢，進而販毒，乃沈溺毒海無法自拔的常見現象，其販毒有其特殊之原因與環境，倘科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，對刑罰目的之達成，並無實益，是本案顯有情輕法重，顯堪憫恕之處，應依刑法第59條之規定，酌減被告刑度，以資衡平刑罰之過苛，並先加後減。
肆、上訴駁回之理由（即原審判決被告販賣第一級毒品海洛因予郭宏吉部分）原審認被告此部分犯罪事證明確，因予論罪科刑，並審酌被告前科累累，素行非佳，及如上之犯罪情節、犯罪所生危害，並被告嘉義高工肄業之智識程度，先前從事水電工作，有丙級技術證明，月入3、4萬元，其已離婚，小孩已成年，另參被告犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑16年2月（即原判決附表二編號12），再依被告所供，沒收扣案之電子磅秤1臺、白色小米手機1支、未扣案門號0000000000號SIM卡1枚，均為供被告販賣海洛因所用之物，依法宣告沒收或追徵，未扣案之販賣海洛因所得1千元，亦予宣告沒收及追徵，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴與辯護人猶執前詞，認應撤銷改判，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、起訴事實及所犯法條被告於106年4月25日早上6時30分許，持門號0000000000號手機與柯焜耀持用之門號0000000000號手機通話後，在嘉義市○○路與光彩街交岔路口，販賣第一級毒品海洛因予柯焜耀，價金2千元，並用之抵銷其所積欠柯焜耀之借款。檢察官因此認被告另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
貳、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再者，購毒者指證向被告購買毒品之陳述，因其具有供出來源減輕其刑之誘惑，致易生虛偽不實之陳述，是其陳述內容當合乎事理，且有其他證據足資佐證，始得採之為被告販毒之依據，倘其所述矛盾不清，或與其他客觀證據不合，即難認其所陳無合理懷疑，採之認定被告販賣毒品，自有冤枉之疑慮。
參、爭點
一、檢察官認被告犯上開罪嫌，主要以柯焜耀之證述，及其與被告於106年4月24日晚上11時30分許（以下簡稱24日通話）、同年月25日上午5時58分許、6時16分許、6時29分許（
3通，以下簡稱25日通話）為主要依據。關於兩人24日通話、25日通話，及25日通話後見面等事實，柯焜耀及被告均供證屬實無誤，並有上述通訊監察錄音譯文可佐，固屬實情，但被告否認販賣海洛因予柯焜耀，其與辯護人辯稱柯焜耀與被告之上述通話，均未暗示購買海洛因之情，而是被告騎機車要載柯焜耀女友去上班，柯焜耀去還車，結果柯焜耀沒載他女友來，又柯焜耀於警詢雖供稱25日通話後，於上午6點30分許，在嘉義市○○路與光彩街口，向被告購買海洛因1包，但同份筆錄一開始卻又記載柯焜耀供稱其最後1次施用毒品係當日6時30分許，在其屏東縣里港鄉工作地點，兩者顯然矛盾，柯焜耀於警詢供述向被告購買海洛因，依原審勘驗警詢影音譯文，顯係受警方誘導照唸，柯焜耀還把基地臺位置唸成見面地點，柯焜耀於106年5月9日經警採尿驗出嗎啡陽性反應，但被告於106年4月25日已遭搜索並接著被羈押，尿液嗎啡陽性反應實與被告無關，另柯焜耀於原審已證稱25日通話及其後，並未與被告交易海洛因。
二、是以，本案此部分之爭點，在於柯焜耀於偵查中證述向被告購毒之可信度，其警詢筆錄固屬傳聞證據而無證據能力，然其作為彈劾柯焜耀偵查中證述之真實性之彈劾證據作用仍然存在。
肆、本院之判斷
一、柯焜耀固於106年5月9日同一日警詢、偵訊中供證25日通話後向被告購買海洛因，然依警詢筆錄所載，柯焜耀供稱其最後1次施用毒品的時間，卻與供稱向被告購買海洛因的時間相同，均係25日早上6時30分許，且施用毒品的地點係在屏東縣里港鄉工作地點，其又怎會在嘉義市○○路與光彩路口向被告購買海洛因，所證已顯有瑕疵。再參原審勘驗柯焜耀之警詢筆錄，柯焜耀供稱最後1次施用毒品是上個月，警員隨即誘導柯焜耀就是25日通話後一大早就去向被告購毒，且購毒之目的是為了跑車，柯焜耀才回答「嗯」，柯焜耀雖接著供稱向被告購買海洛因，但警員詢問哪幾次交易成功，柯焜耀翻動紙張（按：應係警方已製作完成之通訊監察錄音譯文），供稱「這次吧」，接著警方詢問交易地點，柯焜耀稱「嘉義市○區○○路○○○號」，警員稱「沒有，這個是基地臺，你要說在什麼路口，是在他住的樓下嗎」，柯焜耀回答「新榮路路邊」，警員又稱「新榮、光彩路邊嗎」，柯焜耀稱「對」等語。以上勘驗內容搭配警員筆錄之記載，可見柯焜耀似乎被警員先入為主認定該次25日通話內容便是買賣毒品帶著走，甚且只能照唸通訊監察錄音譯文上的基地臺位置，再者，施用海洛因後，通常呈現全身無力，精神渙散，與施用甲基安非他命具有提振精神之效果迥異，此為司法實務常見之事實，倘柯焜耀一大清早真係向被告購買海洛因施用，又怎會是為了跑車之用，兩者顯然矛盾，由此不免令人懷疑柯焜耀當時於警詢之供述，與接著在偵訊中之證述，均係依著警方之誘導而來。
二、柯焜耀於原審調查時，翻異前詞，改稱先前於偵查中供稱向被告購買海洛因均不實在，係警方要其配合供述海洛因來源是高國濱，警員在旁有做些指導，另要其於檢察官複訊時照著講，其才配合供證，其當日與被告見面並未向被告購買海洛因，而係要向被告拿錢，但被告沒給他錢，每次都把他「 莊孝維 」，其為警查獲前在屏東縣向同事購買海洛因施用，故為警採尿送驗始驗出海洛因成分。以上證詞，對照警詢筆錄及原審勘驗警詢錄音檔案譯文，可知柯焜耀所證其配合警方而為供證之說，有其憑據。
三、至柯焜耀24日、25日通話內容及其後碰面之用意究竟為何，原審法官提示24日、25日通話譯文，訊問柯焜耀哪裡看得出來是向被告表示要錢，柯焜耀回答不出來，原審法官再提示24日、25日通話譯文，訊問柯焜耀是否要被告開車去載柯焜耀及其女友，柯焜耀回答是，並證稱那時好像要去屏東，被告載其去車站坐車，原審法官接著問柯焜耀家住哪裡，柯焜耀回答「竹崎」，原審法官又問所以是要被告開車至竹崎載柯焜耀至嘉義市車站，柯焜耀再到屏東，柯焜耀回答「印象中是這樣」，並證稱被告會開車。然被告並不會開車，且24日通話內容為柯焜耀問被告明天早上6至7點有空否，麻煩被告透早6至7點來載柯焜耀及其女友（ 七仔 ），被告回稱要叫人幫忙設定鬧鐘，不然怎麼辦。25日通話第1通，柯焜耀問被告要來哪載他（要來哪跟我載），被告答稱：新榮路，接著第2、3通則表示人何時到及已經到了。依其對話字義可知，通話內容並無索討金錢，也無要被告至竹崎載柯焜耀及其女友，而是柯焜耀要到新榮路與被告碰面，再由被告載柯焜耀及其女友。柯焜耀於原審所證，顯與通訊監察錄音譯文所示不符。但通話內容中所謂的「來載我及我七仔」何意，是否為交易海洛因之暗語，檢警於偵查中並未予以訊（詢）問，柯焜耀於偵查中也就未予以解讀，再從字面上看起來，與被告所辯，柯焜耀載其女友到新榮路居處，要被告騎機車載其女友回家，柯焜耀再去還車等語相似，另由被告於本案販賣海洛因予郭宏吉，及原起訴並判決確定之販賣甲基安非他命等數犯行觀之，其通訊監察錄音譯文均顯示被告與購毒者單純約見面時地，有的甚或談及數量或價錢，此有各該通訊監察錄音譯文可憑，從無以所謂「來載某人」等語，作為交易海洛因之暗語。是以，柯焜耀於偵查中之供證，既不能排除係不實附和警方對24日、25日通話譯文先入為主解讀的誘導，檢警復未對上述「來載我及七仔」之譯文為何意請柯焜耀解讀清楚，柯焜耀於原審又推翻先前證述，證稱從未向被告購買海洛因，其作證之記憶及敘述能力與心態都有問題，證詞可信度已經非常低落，當不能憑其於原審所證與譯文內容不符，推論其於偵查中所證向被告購買海洛因一事為真，而無視其於警詢中所證之矛盾，亦無從以24日、25日通話內容，佐證其於偵查中證述向被告購買海洛因之情屬實。
四、綜上，柯焜耀之證詞既然反覆不清，不論偵查及原審，其可信度均低，前述通訊監察錄音譯文又無法佐證其所述究竟何者為真，也無其他證據可得憑判兩人通話內容究係交易海洛因之暗語，抑或麻煩被告透早騎機車去載其女友。是以，檢察官起訴被告販賣海洛因予柯焜耀部分，尚有合理懷疑，難得有罪確信，自應為被告此部分無罪之諭知。
伍、原判決撤銷改判之理由（即被告販賣海洛因予柯焜耀部分及定應執行刑）
一、原審認被告此部分犯行事證明確，因而予以論罪科刑，然本院認為原審所持事證及其理由，似過於著重柯焜耀於原審證述之不可信，進而導出柯焜耀於偵查中所證為實，而忽略柯焜耀於偵查中所證已有誘導附和及矛盾不清之處，再者，24日、25日通話內容，與被告其他次販賣毒品犯行之交易對話譯文均不相同，24日通話內容已有具體搭載、乘載的意思在內，如何解讀成與其他次買賣毒品交易一樣，都是交易毒品暗語，顯然可疑，亦未見原審讓被告與柯焜耀對質，予以釐清，進而以之為柯焜耀向被告購毒之佐證，其採證及論證之方法，及其證明力判斷之結論，不免仍存在著合理懷疑，難以得被告有罪之確信，原審諭知被告此部分有罪，自有違誤。
二、被告上訴指原判決此部分不當，為有理由，本院應予撤銷改判，並為被告此部分無罪之諭知。
丙、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項前段，作成本判決。
丁、本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官陳慧玲於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。
中華民國108年4月25日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國108年4月25日本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。