裁判字號：臺灣彰化地方法院107年簡上字第103號刑事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度簡上字第103號上訴人即被告 邱垂梓 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國一０七年六月五日所為一０七年度簡字第九六四號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署一０七年度偵字第二五七六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
邱垂梓犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行罰 金新 臺幣壹拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實
一、邱垂梓基於賭博之各別犯意，自民國一０四年七月二十一日起至一０五年五月八日止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處或附近某不詳地點，透過「 曾信文 」之介紹，以電話下注之方式，向在公眾得出入之場所聚眾賭博之 邱海 （所涉賭博罪嫌，由檢察官另案偵查中）簽賭下注先後共計十七次。邱垂梓簽賭的玩法分為港號「二星」、「三星」、「四星」等賭法，自一至四十九共四十九個號碼中，任意簽選號碼，核對香港六合彩開獎號碼（每期開出六組號碼及一個特別號）定輸贏，如簽中「二星」、「三星」、「四星」，分別可得簽注賭金五十七倍、五百七十倍、七千五百倍之彩金；如未簽中，則邱垂梓所繳交之簽注賭金全歸邱海所有。邱垂梓並依 邱海之 指示，自其臺中商業銀行帳戶（帳號：000000000000號），將簽注賭金匯入 簡裕原 所有之臺中商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）、或 謝佩容 所有之臺中商業銀行帳戶（帳號：000000000000號），而邱垂梓贏得之賭金，則由上述二帳戶匯入其台中商業銀行帳戶。嗣因上游組頭邱海涉嫌賭博案件遭查獲，員警調取邱海所使用之簡裕原、謝佩容帳戶歷史交易明細，發現邱垂梓於上開期間內，有多筆新臺幣數萬元至十餘萬元不等之交易紀錄，乃循線查悉邱垂梓向邱海簽賭之犯行。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決下述所引用具傳聞性質之言詞或書面陳述，經向檢察官、被告逐一提示，使其等表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告邱垂梓於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人邱海於偵查中之證述相符，並有台中商業銀行總行一０七年二月十三日中業執字第一０七０００四０四八號函及函附之各類帳戶查詢表、臺幣交易明細表、簡裕原之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶明細、謝佩容之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶明細各一份在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告邱垂梓所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告分別於附表所示時間，先後共十七次向上游組頭邱海下注簽賭六合彩，係針對各期開獎圈選號碼下注，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告所犯上開罪刑罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院九十三年度台上字第五０七三號判決可資參照）。
查本件原審判決判處被告犯賭博罪，共十七罪，各處罰金新臺幣二萬五仟元，應執行罰金新臺幣三十六萬元，惟本件被告所犯賭博罪名法定最重本刑為罰金新臺幣三萬元，又被告於本院審理時已坦承犯行，並供出上游組頭，深具悔意，犯罪後態度尚稱良好，另本件被告係單純簽賭六合彩，從被告匯入上游組頭指定之帳戶及由上游組頭帳戶匯入被告帳戶之金額觀之，足見被告因本件賭博犯罪之實際獲利有限，從而原審未及審酌被告犯後態度、行為之手段及賭博對社會所生危害程度，逕對被告各次犯行各處罰金新臺幣二萬五仟元，及定應執行罰金新臺幣三十六萬元，量刑尚嫌過重。至於被告提起上訴稱本件賭博犯行應成立接續犯云云，惟查本件被告並非六合彩簽賭之經營者（即俗稱組頭），而係一般簽注賭客，依常理難認單次簽賭行為有跨越數期別之意，且被告與組頭簽注射倖基準乃香港六合彩之開獎號碼（原則上每週
二、四、六開獎），每期簽注賭博之行為客觀上可以輕易區分，在時間及空間上均難認有密接之情形，無從成立接續犯或集合犯；又依現有證據，僅能認定被告於附表所示之時間，以匯款方式，交付簽注賭金或收受贏得彩金，且各次匯款行為之間隔，都至少包含一期香港六合彩開獎，故從有利被告之認定，每次匯款交付或收受金額之行為，即代表一次簽注賭博犯行，合計共十七次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上訴意旨認係接續犯，僅論以一次賭博罪云云，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利得而簽賭六合彩，有害社會善良風俗，固非可取，惟考量被告賭博犯行對社會所造成之損害並非直接，暨其簽賭之次數、金額，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，爰分別量處如附表主文欄所示之刑，及諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑與易服勞役之折算標準。
三、㈠末按刑法關於沒收之規定於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日施行。而依新修正施行之刑法第二條第二項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即一０五年七月一日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。查本件被告就附表編號二、編號九至十一、編號十三至十七所示之匯入金額，分別係來自上游組頭所操縱之簡裕原及謝佩容帳戶中匯入之款項，共計新臺幣四十九萬元，為被告簽中六合彩之彩金，此經被告供承在卷，是上述款項即為被告賭博之犯罪所得，爰依刑法第三十八條之一第一項前段宣告沒收，並依同條第三項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至於被告上訴理由中另陳稱本件被告簽賭金達八十一萬九千八百元，已逾贏得之彩金四十九萬，以四十九萬元沒收，金額實有過高，併請求予以酌減沒收金額云云。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第三十八條之一第一項前段、第三項分別定有明文。而犯罪行為人之犯罪所得，依修正後刑法第三十八條之一規定，係採義務沒收原則，且為澈底剝奪不法利得，依該條第三項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條立法理由修正說明）。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，併於同法第三十八條之二第二項增訂過苛調節條款，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。查如附表編號二、編號九至十一、編號十三至十七所示之匯入金額，為被告因各次賭博所贏得之彩金，業據被告陳述明確，屬本案犯罪所得，而賭博本有輸有贏，其簽注投入之賭金即屬成本，不問被告所付出之成本若干，依上開說明，該等犯罪所得應依法沒收，自無扣除其賭輸部分後始行沒收之理。再參酌被告於本院審理時供稱其原為自耕農，一０五年二月起在永靖鄉公所擔任機要專員，每月薪資三萬多元等語，被告顯有正常工作及收入，此外被告復未能提出其財產狀況、經濟資力符合社會救助之相關資料以供審核，本院自難僅憑被告片面陳述即認沒收上揭犯罪所得，將使被告最低限度生活產生影響，故本案並無過苛調節條款之適用，當無酌減沒收金額之必要，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十六條第一項前段、第四十二條第三項前段、第五十一條第七款、第三十八條之一第一項前段、第三項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌聲請簡易判決處刑，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第一庭審判長法官王義閔
法官王素珍法官張鶴齡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年8月21日
書記官葉惠英附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表】：
┌─┬───────┬────────────┬─────────┬──────┐│編│匯款日期│被告邱垂梓之臺中商業銀行│上游組頭匯出、匯入│主文││號││帳號000000000000號帳戶│之帳號││││├─────┬──────┤│││││匯出金額│匯入金額││││││（新臺幣）│（即彩金）│││├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│1│104年7月21日│43,900元││簡裕原之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│2│104年8月2日││105,300元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣壹│││││││拾萬伍仟參佰│││││││元沒收，於全│││││││部或一部不能│││││││沒收或不宜執│││││││行沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│3│104年8月18日│169,600元││謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│4│104年10月1日│84,200元││謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│5│104年10月14日│128,100元││謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│6│104年12月2日│100,000元││謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│7│105年1月19日│72,000元││謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│8│105年2月23日│150,000元││謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行股份有限公司帳號│罪，處罰金新││││││000000000000號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│9│104年11月1日││54,900元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣伍│││││││萬肆仟玖佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│10│104年12月20日││95,600元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣玖│││││││萬伍仟陸佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│11│105年1月11日││61,200元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣陸│││││││萬壹仟貳佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│12│105年1月19日│72,000元││謝佩容│邱垂梓犯賭博│││││││罪，處罰金新│││││││臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│13│105年1月31日││25,200元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣貳│││││││萬伍仟貳佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│14│105年2月28日││66,100元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣陸│││││││萬陸仟壹佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│15│105年3月6日││11,700元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣壹│││││││萬壹仟柒佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│16│105年3月14日││56,300元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣伍│││││││萬陸仟參佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼─────┼──────┼─────────┼──────┤│17│105年5月8日││13,700元│謝佩容之臺中商業銀│邱垂梓犯賭博││││││行帳號000000000000│罪，處罰金新││││││號帳戶│臺幣壹萬元，│││││││如易服勞役，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣壹│││││││萬參仟柒佰元│││││││沒收，於全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收時，追徵│││││││其價額。│└─┴───────┴─────┴──────┴─────────┴──────┘