裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3434號刑事判決
裁判日期：民國93年03月03日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三四三四號
上訴人即被告甲○○
丙○○乙○○共同 許卓敏 律師選任辯護人 邱群傑 律師右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第二九九號，中華民國九十二年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第七０八八號，併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第五三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑拾月。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑玖月。
乙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○有多次違反懲治走私條例之刑事紀錄，曾於民國（下同）七十七年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定；復於七十八年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑八月，嗣經本院駁回上訴，再經最高法院駁回上訴確定，前開緩刑被撤銷，上述二項宣告刑再依中華民國八十年罪犯減刑條例各減為有期徒刑三月、四月，而於八十年五月十三日執行完畢；嗣又因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年五月十六日執行完畢。丙○○亦有多次違反懲治走私條例之刑事紀錄，曾於八十三年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定；復於八十五年間，又因違反懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑八月，嗣經最高法院駁回上訴確定，上開緩刑被撤銷，上述二項宣告刑接續執行後，於八十七年十二月七日執行完畢；再於八十七年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑十一月，嗣經本院駁回上訴，再經最高法院駁回上訴確定，而於九十年四月二十九日縮刑期滿執行完畢。乙○○亦於八十六年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定。
二、甲○○係我國籍「金富六號」漁船（漁船統一編號：ＣＴ四－一四八三號，屬於 吳來坤 所有）之船長，丙○○、乙○○、 史騰朝 、 吳來喜 （以上二人業經原審分別判處有期徒刑六月、五月，均宣告緩刑三年確定）分別擔任船員，渠等五人共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，其中乙○○係基於私運管制物品之概括犯意，於九十年十一月二十七日晚上九時十分許（起訴書誤載為四十分許），自新竹漁港報關出海，船上未放置任何起網機械，於翌日（即同年月二十八日）凌晨
二、三時許，「金富六號」漁船駛至新竹外海約二十五海浬處之我國領海以外之水域時，遇見不詳船名之大陸漁船上之不詳真實姓名、人數之成年大陸漁民「 阿勇 」等人，「阿勇」等人表示可出售大陸地區漁獲，並邀同進入大陸地區福建省福州小山東漁港內裝貨，甲○○等五人即與「阿勇」等人基於上開走私之共同犯意聯絡，且甲○○等五人均明知未經許可不得航行至大陸地區，猶基於共同之犯意聯絡，乙○○對未經許可航行至大陸地區部分亦係基於概括犯意，共同駕駛「金富六號」漁船於同日上午六時許，航行至大陸地區福建省福州小山東漁港，甲○○等五人並以新台幣（下同）三十二萬元（實際僅暫支付二十萬元，尚欠十二萬元貨款），向「阿勇」等人購得已逾公告數額如附表一所示之魚貨一批（總重九千六百九十一公斤，完稅價格為二十二萬七千七百零七元），並將魚貨以表面刻有「中國舟山國際水產城」簡體字樣之保麗龍盒盛裝後，放置於「金富六號」漁船船艙內，嗣於同日下午六時十五分許，甲○○等五人駕駛「金富六號」漁船返抵新竹漁港內，經海巡隊據報查獲，並扣得如附表一所示走私魚貨一批（魚貨嗣經拍賣扣除管理費、冷藏費、保麗龍處理費、運費、清潔費，得款十萬八千九百四十元，業經裁處沒入）。
三、乙○○承前同一之私運管制物品及未經許可航行至大陸之概括犯意，而與 戴健 一、 張萬壽 （業經原審以九十一年度訴字第八四號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月，均緩刑四年，其中 戴健一 部分再經本院以九十二年度上訴字第一七００號刑事判決駁回其上訴在案）、綽號「 阿弟 」之姓名年籍不詳成年男子，共同基於私運管制物品進口、未經許可航行至大陸之犯意聯絡，由戴健一擔任我國籍「金富號」漁船（漁船統一編號：ＣＴ三－五一八五號，屬於吳來坤所有）之船長，張萬壽、乙○○分別擔任船員，於九十一年一月五日凌晨四時許，自新竹漁港報關出海後，未經主管機關許可即於同日下午一時許，航行至大陸地區福建省福州小山東漁港，並在同年月八日上午六、七時許，受綽號「阿弟」者之委託，以私運每公噸魚貨可獲得六千元之代價，由戴健一、張萬壽、乙○○在該小山東漁港將已逾公告數額如附表二所示管制之海關進口稅則第三章所列之魚類一批（總重四千二百六十公斤，計有九百五十六箱，完稅價格為十四萬七千七百八十元），裝載於「金富號」漁船魚艙內而私運進入臺灣地區，嗣於同年月八日下午四時許，為海巡隊據報在新竹漁港安檢站前查獲，並扣得前開走私魚貨一批（魚貨嗣經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費、運費，得款七萬四百三十一元，業經裁處沒入）。
四、乙○○復承前同一之走私之概括犯意，並與 吳清和 、 史水樹 、 史明泉 、 彭恒龍 （業經原審以九十一年度訴字第四八六號刑事判決分別判處有期徒刑十月、十月、八月及八月在案）共同基於私運管制物品進口與輸入私酒之犯意聯絡，由吳清和擔任我國籍「金順豐號」漁船（漁船統一編號：ＣＴ四－一八六０號，屬於 許永進 所有）之船長，史水樹、史明泉、彭恒龍、乙○○分別擔任船員，五人於九十一年一月十五日上午九時四十分許經由新竹漁港報關出海後，於翌日（即同年月十六日）晚間十時許，在新竹外海三十二海浬處之我國領海以外之水域，以五十三萬元之價格，逕向年籍姓名不詳與渠等五人具有共同私運管制物品進入臺灣地區（私酒部分除外）以及輸入私酒進入台灣地區之犯意聯絡之大陸地區成年人民
七、八人，購得該七、八人自不詳處所以不詳船名之船隻運至該處已逾公告數額如附表三所示管制之海關進口稅則第一章所列之活動物、第二章所列之食用雜碎、第三章所列之魚類一批（其中雞睪丸重九百十公斤，豬大腸重一百公斤，桂花鱸魚重二百公斤、加臘角重六百八十公斤、黃花魚重二千九百四十公斤，附表三全數合計之完稅價格為二十六萬六千三百五十元），以及附表四所示之私酒一批，且旋由吳清和、乙○○、史明泉、史水樹、彭恒龍等五人及該七、八名不詳姓名成年男子，共同將附表三、四所示之活動物、食用雜碎、魚貨、私酒搬運裝載於「金順豐號」漁船魚艙內，而私運輸入臺灣地區。嗣於同年月月十七日晚間九時十五分許，吳清和、乙○○、史明泉、史水樹、彭恒龍等五人駕駛「金順豐號」漁船在新竹漁港外海一海浬處時，經海巡隊攔檢後再進港執行安檢工作而當場查獲，並扣得如附表三、四所示之物品（魚貨嗣經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費、運費，得款七萬八千零二十四元，連同活動物、食用雜碎、私酒均業經裁處沒入）。
五、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨由該署檢察官移請併案審理。
理由
一、關於右揭事實二部分：
（一）「金富六號」漁船於九十年十一月二十七日晚上九時十分許，自新竹漁港報關出海，由被告甲○○擔任船長，被告丙○○、乙○○、史騰朝、吳來喜擔任船員，嗣於同年月二十八日下午六時十五分許返抵新竹漁港時，為海巡隊在船上扣得如附表一所示魚貨一批，有被告甲○○等人之船員證件、「金富六號」漁船進出港檢查表、漁船資料、漁船進出港申請書、行政院海岸巡防署海洋巡防總局檢查紀錄表、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊嫌疑貨品扣押單、財政部台北關稅局點收機關部隊移交緝獲走私貨樣物品運輸工具扣押收據、現場照片等在卷足佐（見偵查卷第二十四至三十三頁、第三十九頁、第一００至第一０六頁）。
（二）而「金富六號」漁船確有未經主管機關許可即於九十年十一月二十八日上午六時許，航行至大陸地區福建省福州小山東漁港，被告甲○○等五人並以三十二萬元（實際僅暫支付二十萬元，尚欠十二萬元貨款），向大陸地區之成年人「阿勇」等人購得如附表一所示之魚貨一批，以表面刻有「中國舟山國際水產城」簡體字樣之保麗龍盒盛裝後，放置於「金富六號」漁船船艙內而私運進入臺灣地區等情，業據被告甲○○、乙○○，及史騰朝、吳來喜在警訊或偵審中坦承不諱，且渠等四人所供互核相符。
（三）被告丙○○雖矢口否認有共同走私之情事，辯稱：當時暈船正在睡覺，沒有幫忙搬魚貨云云。惟查，被告丙○○如何於前揭時地共同在大陸地區福建省福州小山東漁港內搬運如附表一所示魚貨之事實，已據被告甲○○於偵查中供稱：「（問：大陸漁民搬漁貨上船時，你們五人做何事？）搬到我船艙裏」、「（問：丙○○說他在睡覺是不實在？）他有在幫忙搬，沒搬時才是在睡覺，有搬時才叫他。」等語（見偵查卷第七十頁）；另被告乙○○於偵查中亦供稱：「（問：多少人一起搬？）大陸漁民搬上我船，我們幫忙把漁貨搬到船艙」等語（見偵查卷第七十一頁反面），按被告 何泰祥 、乙○○與丙○○並無何嫌隙，且共同出海，彼此間具有信賴關係存在，實無蓄意構陷被告丙○○之必要。其次，被告丙○○為合格之漁船船員，有船員證件附卷可憑（見偵查卷第二十六頁），且依被告丙○○所供，其擔任船員已十餘年之久（見原審卷第六十二頁），若被告丙○○有暈船習慣，衡情不可能選擇漁船船員為業，且竟任職十餘年之久，而船東亦不可能選擇會暈船無法作業者擔任船員。況被告丙○○前有事實一所載之多次違反懲治走私條例刑事紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可按，對於任何涉及走私之情形，尤應格外謹慎，苟無欲與船長、其他船員共同走私之犯意連絡，何以明知漁船並無捕漁設備，仍與被告甲○○等人共同出海﹖顯見被告丙○○所辯，並不足採。其確與被告甲○○、乙○○、及同案被告史騰朝、吳來喜共同在大陸地區福建省福州小山東漁港內搬運附表一所示之魚貨，洵堪認定。
（四）前述「金富六號」漁船為吳來坤所有，屬本國新竹籍漁船，有漁船資料一紙附卷可查（見偵查卷第三十一頁），該船未經主管機關許可而航行至大陸地區，已詳如前述。被告甲○○嗣後於原審訊問及本院審理時雖翻異前供，辯稱係因漁網絞到，故被大陸地區漁船拖到小山東漁港修理，主張有緊急避難之阻卻違法事由云云。然查，「金富六號」遭查獲時船上並未放置任何起網機械，為被告甲○○等五人自承在卷，且同案被告丙○○、吳來喜、史騰朝於警訊或偵查中復坦承並未撒網捕魚（見偵查卷第十三頁、第二十一頁反面、第六十八頁、第七十頁反面），被告甲○○於偵查中亦坦承：「出去是想買魚，才會帶現金二十萬元」（見偵查卷第六十九頁反面）等語，彼等既未撒網捕魚，則漁網豈可能被絞到？況被告五人於警訊及偵查中亦從未提及漁網被絞到而須修理之事，益徵甲○○此部份之辯解顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○等人對於未經許可航行至大陸地區一節，有犯意之聯絡與行為之分擔，應堪認定。
（五）又附表一所示魚貨係被告甲○○等人向大陸地區漁民「阿勇」等人購得，屬於大陸地區物品，不但分據被告甲○○、乙○○，及史騰朝、吳來喜等人供明在卷。且由卷附現場照片中盛裝魚貨之保麗龍盒表面刻有「中國舟山國際水產城」簡體字樣亦得佐證。附表一所示魚貨總重九千六百九十一公斤，完稅價格為二十二萬七千七百零七元，已逾行為時行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」丁項之管制數額（即自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤），自應以管制進口物品論，亦有財政部台北關稅局九十一年六月十二日北普法字第九一一０三七七九號函在卷足考（見原審卷第二十二頁）。另附表一所示魚貨經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊就近於新竹魚市場拍賣，扣除管理費、冷藏費、保麗龍處理費、運費、清潔費，得款十萬八千九百四十元等情，有新竹魚市場拍賣計價單一份附卷可憑（見偵查卷第六十四頁）。
（六）綜上各情，此部份事證明確，被告甲○○、丙○○、乙○○等人犯行均堪以認定，皆應依法論科。
二、關於右揭事實三部份：
（一）「金富號」漁船於九十一年一月五日凌晨四時許報關自新竹漁港出海，由同案被告戴健一擔任船長，同案被告張萬壽、被告乙○○擔任船員，迄同年月八日下午四時許返港時，為海巡隊在新竹漁港安檢站前查獲，並在船上扣得如附表二所示魚貨一批等情，有漁港進出港申請書、漁船資料、船員證件、行政院海岸巡防署海洋巡防總局檢查紀錄表、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二（新竹）海巡隊查獲走私案件移送書、財政部臺北關稅局點收移交緝獲走私物品貨樣運輸工具扣押收據、現場照片等附於九十一年度偵字第三七七號影印卷內足佐。
（二）又「金富號」漁船確有未經主管機關許可即於九十一年一月五日下午一時許，航行至大陸地區福建省福州小山東漁港，並在同年月八日上午六、七時許，受該綽號「阿弟」者之委託，以私運每公噸魚貨可獲得六千元之代價，由被告乙○○及同案被告戴健一、張萬壽在該小山東漁港將如附表二所示管制之海關進口稅則第三章所列之魚類一批，裝載於「金富號」漁船魚艙內而私運進入臺灣地區等情，業據被告乙○○自白不諱，核與同案被告戴健一、張萬壽於警訊、偵查中之供述大致相符。而本次所查獲如附表二所示魚貨總重四千二百六十公斤，完稅價格為十四萬七千七百八十元，已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項於九十年十一月二十九日修正公告之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所定之海關進口稅則第三章所列之魚類之管制數額（即私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量超過一千公斤），自屬管制進口物品，此有財政部台北關稅局九十一年十一月六日北普法字第九一一０七六七三號函附於原審九十一年度訴字第八四號卷內可稽。又附表二之魚貨，經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊就近於漁市場拍賣，扣除管理費、保麗龍處理費、運費，得款七萬四百三十一元等情，亦有新竹魚市場拍賣計價單附於九十一年度偵字第三七七號影印卷內可參。再前述「金富號」漁船為吳來坤所有，屬本國新竹籍漁船，有行政院農業委員會漁業執照附於九十一年度偵字第三七七號影印卷可稽。綜上所述，被告乙○○、同案被告戴健一、張萬壽及綽號「阿弟」者間，就右揭事實三部分，具有犯意之聯絡及行為之分擔，已堪認定，此部分事證明確，應予依法論科。
三、關於右揭事實四部分：
（一）「金順豐號」漁船於九十一年一月十五日上午九時四十分許經由新竹漁港報關出海，由同案被告吳清和擔任船長，同案被告史水樹、史明泉、彭恒龍、被告乙○○擔任船員，迄同年月十七日晚間九時十五分許，為海巡隊在新竹漁港外海一海浬處攔檢後再進港執行安檢工作，在船上扣得附表三所示之活動物、食用雜碎、魚類一批，以及附表四所示之酒類一批等情，有漁港進出港申請書、「金順豐號」漁船進出港檢查表、台灣省政府漁業執照、船員證件、行政院海岸巡防署海洋巡防總局檢查紀錄表、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二（新竹）海巡隊查獲走私案件移送書、財政部臺北關稅局點收移交緝獲走私物品貨樣運輸工具扣押收據、現場照片、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局新竹分局新竹檢疫站收據、雲林縣家畜疾病防治所提領點收收據、漁船具領保管切結書等附於九十一年度偵字第五三八號影印卷內足佐。
（二）被告乙○○、同案被告吳清和、史水樹、史明泉、彭恒龍共同駕駛「金順豐號」漁船，於九十一年一月十六日晚間十時許，在新竹外海三十二海浬處之我國領海以外之水域，以五十三萬元之價格，向不詳年籍姓名國籍之成年人七、八人，購得該七、八人自不詳處所以不詳船名之船隻運至該處如附表三所示之活動物、食用雜碎、魚類一批以及附表四所示之酒類一批，且共同將附表三、四所示之物品裝載於「金順豐號」漁船魚艙內，未經許可私運輸入臺灣地區等情，業據被告乙○○自白不諱，核與同案被告吳清和、史水樹、史明泉、彭恒龍於警訊、偵查中之供述大致相符（見九十一年度偵字第五三八號影印卷）。而本次所查獲如附表三所示之活動物、食用雜碎、魚貨一批，其中雞睪丸重九百十公斤、豬大腸重一百公斤、桂花鱸魚重二百公斤、加臘魚重六百八十公斤、黃花魚重二千九百四十公斤，總重四千三百八十公斤，附表三全數合計之完稅價格為二十六萬六千三百五十元，已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項於九十年十一月二十九日修正公告之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所定之海關進口稅則第一章所列之活動物、第二章所列之食用雜碎、第三章所列之魚類等管制數額（即私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量超過一千公斤），自屬管制進口物品，此有財政部台北關稅局九十一年六月三日北普法字第九一一０三五六七號函附於九十一年度偵字第五三八號影印卷內可查。又附表三之魚貨，經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊就近於漁市場拍賣，扣除管理費、保麗龍處理費、運費，得款七萬八千零二十四元等情，有新竹魚市場拍賣計價單附於九十一年度偵字第五三八號卷內可參。再者，附表四之酒類一批，未經我國主管菸酒之主管機關許可產製或輸入，自屬於菸酒管理法第六條所稱之私酒。另前述「金順豐號」漁船為許永進所有，屬本國新竹籍漁船，有台灣省政府漁業執照附於九十一年度偵字第五三八號影印卷可稽。綜上各情，被告乙○○、同案被告吳清和、史水樹、史明泉、彭恒龍與不詳年籍姓名國籍之成年人七、八人間，就右揭事實四部分，具有犯意之聯絡及行為之分擔，洵堪認定，此部分亦事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）被告甲○○、丙○○、乙○○等三人行為後，懲治走私條例第二條第一項業於九十一年六月二十六日修正公布，於同年月二十八日生效，修正後之第二條第一項規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以修正前之舊法（處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金）較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判前即行為時之法律，合先敘明。
（二）次按懲治走私條例第二條所稱「管制物品及其數額」，由行政院公告之，為同條例第二條第四款所明定。行政院並據以七十九年度臺財字第六一八一號函公告「懲治走私條例公告管制物品及其數額」丙項第四款規定：一次私運匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌，而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者。另就丁項則規定：自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論。雖行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項，然刑法第二條所謂「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。本件被告甲○○等人於九十年十一月二十九日公告前之同年月二十八日，自大陸淪陷地區私運如附表一所示之魚貨一批（總重九千六百九十一公斤，完稅價格為二十二萬七千七百零七元）進入本國自由地區逾公告數額之行為（即右揭事實二部分），自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官會議解釋第一０三號亦同此意旨），併此敘明。
（三）再自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文。
（四）核被告甲○○、丙○○、乙○○就右揭事實二（即九十年十一月二十八日所查獲）所為，均係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告甲○○、丙○○、乙○○、與同案被告史騰朝、吳來喜、及不詳人數之大陸漁民「阿勇」等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。次按中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項定有明文。被告甲○○等三人違反上開規定未經許可，航行至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，核其等所為，亦均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪之主體雖限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分之被告丙○○、乙○○，及同案被告史騰朝、吳來喜，與有此船長身分之被告甲○○共同實施犯罪，應依刑法第三十一條第一項規定，均以共同正犯論（最高法院八十七年度臺上字第一八八八號判決亦同此意旨）。
（五）又核被告乙○○就右揭事實三（即九十一年一月八日所查獲）所為，亦係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪以及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪。被告乙○○與同案被告戴健一、張萬壽、及綽號「阿弟」之成年人就上開走私犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。就違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪，被告乙○○、同案被告張萬壽係與有船長身分之同案被告戴健一共同實施犯罪，被告乙○○、同案被告張萬壽雖無該身分，仍應依刑法第三十一條第一項之規定，以共同正犯論。
（六）再核被告乙○○就右揭事實四（即九十一年一月十七日所查獲）所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪及菸酒管理法第四十六條前段之輸入私酒罪。被告乙○○與同案被告吳清和、史水樹、史明泉、彭恒龍及不詳姓名年籍國籍之成年人七、八人間，就上開犯行，亦互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
（七）被告乙○○就右揭事實二、三、四之數次私運管制物品逾公告數額之行為；就右揭事實二、三之兩次違反非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之行為，均時間緊接，所犯基本構成要件相同之罪，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑。被告乙○○就右揭事實四所犯之私運管制物品逾公告數額罪及輸入私酒罪，係一行為侵害數法益而觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重依私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。被告甲○○、丙○○、乙○○就右揭事實二、及被告乙○○就右揭事實三所犯上開私運管制物品進口逾公告數額罪與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪，有方法結果之牽連關係，均應從較重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
（八）被告甲○○、丙○○各有如事實一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，其等於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑。
（九）起訴書就右揭事實二、三部分關於被告甲○○等人有未經主管機關許可，而駕駛上開船隻航行至大陸地區之事實，起訴法條雖未論及，惟於起訴事實內業已敘明，自為起訴效力所及，本院自應予以審判。另就併案部分（即右揭事實四部分），雖未經檢察官起訴，惟與被告乙○○已經起訴之右揭事實二、三之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審對於被告等人自大陸地區私運物品進入臺灣地區，應爰引懲治走私條例第十二條、第二條第一項資為依據，加以說明，始符罪刑法定原則，然原判決未於理由內說明，自欠完備。被告甲○○、丙○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪；被告乙○○上訴意旨，認原審量刑過重，均指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有前揭可議，自應由本院就被告甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告三人均有違反懲治走私條例之犯罪紀錄，素行本不佳，及其犯罪之動機、目的、手段，與其等由大陸地區私運管制物品進口，影響政府對於管制物品進口之管理，且所走私之魚貨未經檢疫，不僅影響社會經濟，甚有危害人民生命、身體安全之虞，被告甲○○身為船長，其他被告則為船員，對於右揭事實二之涉案程度不同，被告乙○○竟於二個月內連續涉犯三次走私犯行，及走私魚貨、私酒、食用雜碎之數量非少，被告乙○○坦承犯行，犯罪後態度良好，被告丙○○矢口否認犯罪，被告甲○○嗣後翻異前供，均飾詞圖辯，犯罪後態度不佳，惟被告甲○○僅國小肄業、被告丙○○國小畢業、被告乙○○則未曾就學，其等智識程度均不高，又參以現今臺灣近海海域魚源枯竭，漁民生活維生不易等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、至扣案如附表一、二、三、四所示之魚貨、活動物、食用雜碎、私酒等，業經財政部臺北關稅局分別以九０丁字第二八六二號、九一甲字第二六三號、九一丁字第六三八號之處分書宣告沒入，有該處分書三紙附卷可憑，爰均不為沒收之諭知。另扣案之估價單一本及附表一魚貨出售所得之十萬八千九百四十元（見九十年保管字第一七二二號扣押物品清單），前者雖為被告甲○○所有，但係關於個別船員以及每日魚貨數量之雜記，與前開犯罪並不相涉，後者則係附表一魚貨之變形物，附表一之魚貨既經財政部臺北關稅局裁處沒入，則變賣後之變形物自應由財政部關稅局處理之，均不予宣告沒收，附此敘明。
七、又就被告乙○○所涉右揭事實三部分，雖有八百二十七萬一千元（見九十一年度保管字第三五號扣押物品清單）扣案，公訴人認上開款項係同案被告戴健一涉嫌違反洗錢防治法之犯罪所得，惟此部份業經原審法院以九十一年度訴字第八四號刑事判決、本院以九十二年度上訴字第一七００號刑事判決，均認為犯罪不能證明，而與走私行為無涉。另就乙○○所涉右揭事實四部分之附表三所示之活動物中，菲律賓鼠九隻及刺蝟一隻因外觀特徵及體型大小無法研判，並無證據可資證明係野生動物，雁鴨部分則分屬於瀆鳧、尖尾鴨、赤頸鳧之個體，均非保育類野生動物，雞部分應為人工培育近似ＤａｒｋＣｏｒｎｉｓｈＧａｍｅ品系之家雞，亦非屬保育類野生動物，此有行政院農業委員會九十一年六月十二日農林字第０九一０一三二二一０號函一紙存卷可憑，是亦不涉及野生動物保育法第四十條第一項第一款之罪嫌。再「管制物品項目及其數額」，行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第一款之菸、酒、捲菸紙部分，是被告乙○○就右揭事實四於九十一年一月十七日將如附表四之私酒一批私運進入臺灣地區之行為，已不再論以管制物品，應構成菸酒管理法第四十六條前段之罪，而無懲治走私條例第二條第一項之適用，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段，菸酒管理法第四十六條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十三年三月三日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
菸酒管理法第四十六條：
產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。
附表一：
┌───┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│重量（公斤）│├───┼────┼──────────┤│一│加臘魚│四百八十四公斤│├───┼────┼──────────┤│二│紅目鰱│三十公斤│├───┼────┼──────────┤│三│黃花魚│二千六百公斤│├───┼────┼──────────┤│四│白鯧魚│二十公斤│├───┼────┼──────────┤│五│白帶魚│二百四十公斤│├───┼────┼──────────┤│六│烏殼│四千七百二十五公斤│├───┼────┼──────────┤│七│烏殼│一千三百九十二公斤│├───┼────┼──────────┤│八│市仔│二百公斤│├───┼────┴──────────┤│總計│九千六百九十一公斤，完稅價格為│││新台幣二十二萬七千七百零七元│└───┴───────────────┘附表二：
┌───┬────┬─────────┬───────────┐│編號│物品名稱│重量（公斤）│完稅價格（新臺幣）│├───┼────┼─────────┼───────────┤│一│加臘魚│三百二十公斤│二萬二千零八十元│├───┼────┼─────────┼───────────┤│二│黃花魚│二千一百六十公斤│四萬五千三百六十元│├───┼────┼─────────┼───────────┤│三│土托魚│八百四十公斤│五萬七千九百六十元│├───┼────┼─────────┼───────────┤│四│其他沙魚│三百公斤│五千一百元│├───┼────┼─────────┼───────────┤│五│海鱺魚│六百四十公斤│一萬七千二百八十元│├───┼────┴─────────┴───────────┤│總計│四千二百六十公斤，九百五十六箱│││完稅價格為十四萬七千七百八十元│└───┴──────────────────────────┘附表三：
┌───┬──────┬─────────┬───────────┐│編號│物品名稱│重量（公斤）或數量│完稅價格（新臺幣）│├───┼──────┼─────────┼───────────┤│一│桂花鱸魚│二百公斤│七千元│││（魚類）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│二│加臘魚│六百八十公斤│二萬八千五百六十元│││（魚類）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│三│黃花魚│二千九百四十公斤│七萬三千五百元│││（魚類）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│四│雞睪丸│九百十公斤│十四萬一百四十元│││（食用雜碎）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│五│豬大腸│一百公斤│五千四百元│││（食用雜碎）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│六│菲律賓鼠│九隻│四百五十元│││（活動物）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│七│雁鴨│二十九隻│五千八百元│││（活動物）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│八│雞│二十隻│二千元│││（活動物）│││├───┼──────┼─────────┼───────────┤│九│刺蝟│一隻│三千五百元│││（活動物）│││├───┼──────┴─────────┴───────────┤│總計│四千三百八十公斤│││完稅價格為二十六萬六千三百五十元│└───┴────────────────────────────┘附表四：
┌───┬────┬──────────┐│編號│私酒名稱│數量│├───┼────┼──────────┤│一│大陸私酒│一百十九桶││││（每桶二十五公升）│├───┼────┼──────────┤│二│三鞭酒│二十三瓶││││（每瓶七五０毫升）│└───┴────┴──────────┘