裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2126號刑事判決
裁判日期：民國99年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2126號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1845號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度撤緩偵字第251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品，竟於民國98年7月5日晚上9時、10時間，在臺北市○○區○○○路某友人（真實姓名、年籍不詳）住處，飲用摻有MDMA之酒類及飲料，而予施用。嗣於98年7月6日凌晨4時15分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷口經警查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至206條之1之規定，同法第208條第1項前段定有明文；又依刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本案被告尿液經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，該尿液鑑定報告書，即具有證據能力而得為本案之證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作、取得之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據核屬適當，亦認有證據能力。
二、程序部分：被告因前揭施用第二級毒品MDMA行為，先於98年
8月20日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，以98年度毒偵字第2070號緩起訴處分在案，其緩起訴期間及條間為「緩起訴期間為2年，被告甲○○並應於緩起訴期間內遵守、履行如下所載事項：㈠被告應於緩起訴處分確定之日起5個月內，向臺北市觀護志工協進會（帳戶：臺灣銀行萬華分行000000000000號）支付緩起訴處分金新臺幣5萬元。㈡應依臺北市立聯合醫院松德院區醫師指定時間前往治療機構服用藥物，至無須服用為止，並接受心理治療及社會復健治療，期間為1年。㈢預防再犯所為之必要命令：⒈按時至臺北市立聯合醫院松德院區依醫師指示服用藥物治療至無須服用為止，且不得無故未依醫師之指示配合接受精神治療及心理輔導逾
3次。⒉緩起訴處分期間應依通知按時至本署觀護人室進行追蹤輔導及尿液毒品檢驗，檢驗結果須呈陰性反應。⒊緩起訴處分期間如經檢察機關或司法警察機關尿液毒品檢驗，其檢驗結果須呈陰性反應。⒋於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液毒品檢驗3次，而檢驗結果均須呈陰性反應」，同年9月4日經臺灣高等法院檢察署以98年度上職議字第9657號處分駁回臺灣臺北地方法院檢察署依職權送請再議確定，有各該處分附卷可憑（見同前偵查卷第63至67頁）。嗣於99年3月24日，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官復以被告「於98年11月至98年12月11日（即被告被羈押前）均未依醫師指示到診」，違反預防再犯命令為由，以99年度撤鍰字第126號撤銷原緩起訴處分確定，亦有該處分書及臺北市立聯合醫院松德院區成癮防治科二級毒品緩起訴戒癮治療醫療報表等件可稽。是本件檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察勒戒」之處遇，然其竟未能履行該條件，自應依毒品危害防制條例第24條第2項規定，於撤銷緩訴處分後依法起訴，而不得再行聲請觀察勒戒，是本件起訴程序亦無不合。
三、上開事實，業據被告供明在卷，其於98年7月6日警詢時所採反液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈MDMA陽性反應，此有該公司98年7月22日出具之濫用藥物檢驗報告（見98年度毒偵字第2070號偵查卷第44頁）可稽，足證被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品MDMA之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查，本案被告前未曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免，有本院被告前案紀錄表可憑，原審誤予諭知為累犯，顯有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告 素行 及具體施用情形、所生危害，與在本案犯後，未能謹慎接受戒癮治療而經撤銷原緩起訴處分，然亦供承犯行，並表悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國99年11月3日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官徐蘭萍法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李家敏中華民國99年11月3日