最高法院106年度台非字第139號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台非字第139號刑事判決

裁判日期：民國106年07月20日

裁判案由：恐嚇危害安全

最高法院刑事判決106年度台非字第139號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃勤忠 上列上訴人因被告恐嚇危害安全案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國106年2月18日第一審確定簡易判決（106年度簡字第38號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3490、5122號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃勤忠犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢，或一部之執行而受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白；倘若被告不合累犯之要件，事實審未予查明，逕依累犯之規定加重其刑，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告黃勤忠所犯之槍砲彈藥刀械管制條例等6罪，其中臺灣屏東地方法院96年度聲減字第1707號刑事裁定附表一所載之編號1至3所示之數罪經予減刑後，與附表一編號4所示不應減刑之罪，定其應執行有期徒刑5年（下稱第1集合，刑期自民國93年10月2日至98年8月29日止，以臺灣屏東地方法院檢察署《下稱屏東地檢署》96年度執減更字第2241號減刑指揮書執行，見附表二）；附表一編號6之偽造文書罪經予減刑後，與附表一編號5所示不應減刑之強盜罪定其應執行有期徒刑7年3月（下稱第2集合，刑期自98年8月30日至
105年11月29日止，以屏東地檢署96年度執減更字第2241號之1減刑指揮書接續執行，見附表三）；附表一編號1之槍砲彈藥刀械管制條（例）罪併科罰金新臺幣1萬元，減為併科罰金新臺幣5仟元（下稱第3集合，易服勞役期間自105年11月30日至105年12月4日止，以屏東地檢署96年度執減更字第2241號之2接續分別執行，見附表四）。因第2集合之數罪與第1集合之數罪與定應執行刑之規定不合，是該2集合之罪係合併計算刑期，分別執行。嗣被告黃勤忠於102年4月19日奉准假釋，換發易服勞役指揮書，執行期間自10
2年4月19日至102年4月24日止，假釋期間順延自102年
4月25日至105年7月25日止。因被告黃勤忠於105年2月12日所犯恐嚇（危害）安全罪，係於假釋期間內故意犯罪，嗣其假釋經法務部核准撤銷，由屏東地檢署以105年度執更莊字第739號執行指揮書執行其假釋殘刑中。據上所述，被告黃勤忠第1集合部分之刑期執畢日期為98年8月29日，其於105年2月12日再犯恐嚇（危害）安全罪，已逾5年，核與刑法第47條第1項規定之累犯要件不符。原確定判決竟論以累犯而加重其刑，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論；如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。
經查，被告黃勤忠前犯如臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）96年度聲減字第1707號刑事裁定附表（下稱附表）編號1至6所示6罪，其中編號1至4，及5、6所示各罪，分別合於數罪併罰定應執行刑之規定，另該附表編號1至3、6所示4罪，並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款規定，經屏東地院依屏東地檢署檢察官之聲請，就該編號1至3、6所示4罪，均依上開減刑條例規定予以減刑後，該編號1至3與編號4所示4罪，定其應執行刑為有期徒刑5年（即第1集合），該編號5與6所示2罪，則定其應執行刑為有期徒刑7年3月（即第2集合）；嗣第1集合與第2集合所定執行刑，即接續為執行，其中第1集合之刑期，自93年10月2日起至98年8月29日止，第2集合之刑期，原自98年8月30日起至105年11月29日止；至如附表編號1所示之罪之併科罰金，經依前開減刑條例規定減為新臺幣5千元（即第3集合）後，其易服勞役期間，原自105年11月30日起至105年12月4日止各情，有前揭裁定及屏東地檢署檢察官96年執減更莊字第2241號、第2241號之1、第2241號之2執行減刑指揮書影本在卷可稽。又被告經送執行後，於102年4月19日獲得法務部核准假釋，並換發前開易服勞役指揮書，執行第3集合，期間自105年7月21日起至25日止，假釋保護管束期間因此順延，而自102年4月25日起至105年7月25日止，嗣因被告於假釋期間內故意犯本件恐嚇危害安全罪，經法務部撤銷其假釋，由屏東地檢署檢察官執行殘刑有期徒刑3年2月25日，執行期滿日為108年10月14日等情，亦有法務部法授矯字第00000000000號函、法務部矯正署屏東監獄屏監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表、屏東地檢署檢察官105年執更莊字第739號執行指揮書等影本存卷足憑，堪認無訛。
揆諸上開說明，則本件被告於105年2月12日，所犯自其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車後座，取出疑似手槍之物乙把，做出朝 郭明旗 發射之勢，並向郭明旗恫稱：「給你死」等語，致郭明旗心生畏懼之行為時，前揭第1集合所定應執行刑有期徒刑5年部分，早於98年8月29日執行完畢，已逾5年期限，而第2集合所定應執行刑有期徒刑7年3月部分，則尚未執行完畢，依法自不得論以累犯，乃原確定判決誤依檢察官起訴書所載意旨，以第2集合各罪所定應執行刑，已於102年4月29日執行完畢，而認被告為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年7月20日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月26日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。