臺灣臺中地方法院101年度訴字第758號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第758號刑事判決

裁判日期：民國101年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第758號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪毅傑指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1205號），本院判決如下：
主文洪毅傑犯如附表所示編號㈠至㈥之罪，各處如附表所示編號㈠至㈥之刑。應執行有期徒刑壹拾陸年貳月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得共新台幣陸仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、洪毅傑(綽號 阿華 )明知 海洛 因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於營利之目的，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，而為如下之犯行：
(一)於民國100年11月12日19時26分54秒起， 陳奎戎 以其所使用之行動電話門號0000000000號，與洪毅傑聯絡購買毒品，嗣並由陳奎戎以新臺幣(下同)1000元之價格，在臺中市○○區○○路4段575號文心國小對面，向洪毅傑購買第一級毒品海洛因1小包(數量不詳)，而完成交易。
(二)於100年10月4日19時30分許， 李文欽 (綽號「阿平」)以其所使用之行動電話門號0000000000、0000000000號，與洪毅傑之上開行動電話聯絡購買毒品，嗣並在臺中市○○區○○路
4段與河北路交岔路口，由李文欽以1000元之價格，向洪毅傑購買第一級毒品海洛因1小包(數量不詳)，而完成交易。
(三) 黃柏菁 分別於100年10月16日凌晨零時36分28秒起至同日上午11時32分45秒止、同年月21日凌晨零時38分38秒起至同日
15時25分57秒止，以其所使用之行動電話行號0000000000號，與洪毅傑之上開行動電話聯絡購買毒品， 嗣各 在臺中市○○區○○路○段○○○號文心國小附近，由黃柏菁各以1000元之價格，向洪毅傑購買第一級毒品海洛因1小包(數量不詳)，均完成交易。
(四) 楊坤明 分別於100年10月4日中午12時58分50秒起至13時7分
27秒止、同年月5日19時53分47秒起至同日20時12分59秒止，以其所使用之行動電話門號0000000000號，與洪毅傑之上開行動電話聯絡購買毒品，嗣各在臺中市○○區○○路4段某處，由楊坤明各以1000元之價格，向洪毅傑購買第一級毒品海絡因1小包(數量不詳)，均完成交易。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用之證人陳奎戎、李文欽、黃柏菁、楊坤明於警詢及偵查中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理時，均未就其證據能力予以爭執，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且各該證人復經本院傳喚到庭接受交互詰問，本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。查被告所使用0000000000號之行動電話門號，係經本院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認亦得作為證據使用。
三、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件下列所引用之其他非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告洪毅傑對於上揭販賣毒品之犯罪事實矢口否認，辯稱伊未販賣毒品，伊亦不認識檢察官所指向其購買毒品之證人陳奎戎、李文欽、黃柏菁，行動電話0000000000號亦並非其所有，係伊朋友綽號「阿華」所有，而監聽之通話者的聲音也不是其本人之聲音云云，惟查：
㈠被告洪毅傑於100年11月14日另案被查獲時，在警詢筆錄及
檢察官複訊時，均坦承被查獲之門號0000000000之行動電話
1支是其所有，100年12月28日台中市政府警察局刑事警察大隊借提被告至該隊偵三隊辦公室偵訊時，被告亦坦承查扣之綽號「阿華」使用之門號0000000000之行動電話為其所有（100年偵卷1205號第26頁），而100年12月28日下午4時44分，檢察官複訊時，亦坦承警詢筆錄是在自由意識下所說，並且所言均實在（見100年他字第5225號卷）。
㈡證人陳奎戎在警詢時證稱：「我在100年11月上旬某日，我
有向阿華以新台幣1000元購買海洛因毒品1小包，當時是在台中市○○路文心國小對面交易完成。」問：「警方提示通訊監察譯文（時間100年11月12日下午7時26分54秒）予你詳閱，內容所載即為洪毅傑（綽號「阿華」）使用之0000000000號電話與你持用之0000-000000之通話，通話內容提及『想要過去跟你問一些問題』、『我會帶一個朋友過去』，內容是否就是你上次所述向阿華購買毒品之談話內容？」答：「對，就是我要跟他拿海洛因，但是我要帶朋友過去要先跟他說。」問：「上次通話後，你於何時、何地向阿華購買毒品？」答：「我大約於通話後20分鐘，就到台中市○○路文心國小對面等他。」問：「上次毒品交易有無完成？」答：「有」（參100年度他字第5225號卷，第38頁、第178頁，通訊監察譯文第180頁）。又證人陳奎戎於檢察官偵查時具結後亦證稱，問：「你說在100年11月上旬某日，你有用1000元向阿華買海洛因1小包，是在台中市○○路文心國小對面交易完成？」答：「是」。於本院審理時具結後亦作相同之證述（參本院101年5月31日審理筆錄）。
㈢證人李文欽於警詢時提示監聽譯文即證述「是我以0000-000
000號打電話給0000000000號買毒品海洛因之通話內容。」問：「你有無向洪毅傑（綽號「阿華」）或其他人購買毒品？購買何種毒品？」答：「我有於100年10月4日19時30分在台中市○○區○○路四段與河北路口以新台幣1000元向洪毅傑（綽號：「阿華」）購買海洛因，重量我不清楚。」偵查中檢察官在證人李文欽具結後，問：「警方有提示通訊譯文，問你在100年10月4日下午7時，有一通通聯（7點0分47秒），你回答說你是以0000-000000號撥打0000-000000號的行動電話買海洛因的通話？」答：「是」（參100年他字卷第5225號卷，第65頁、第69頁、第73頁）。證人李文欽於本院審理具結後亦證稱認識被告，且監聽譯文的內容可以確定是跟在場的被告即洪毅傑的對話，只是改稱是與被告合資購買，不是向被告購買等語。足見被告否認認識證人李文欽為不可採，且證人所供係由被告前去購買海洛因，不知被告至何處購買，購買多少錢，買回後如何分配云云，與一般合資購買之過程相悖，顯見證人改稱係與被告合資購買係迴護被告之詞，本院認為以證人在偵查中之證詞較為可採。
㈣證人黃柏菁於警詢時證述：「經我親自詳閱通訊監察譯文後
，上述之通訊監察譯文是我與綽號 阿兄 之男子購買海洛因毒品之通訊監察譯文內容，其中於100年10月16日及100年10月21日同在上述購買毒品之地點，每次各以1000元向綽號阿兄之男子購買海洛因毒品施用。」「我約共向洪毅傑購買過2次海洛因毒品，總共金額為2000元，交易地點都在台中市○○路文心國小附近，都是洪毅傑本人跟我毒品交易」（參100年他字第5225號卷第78頁）。在偵查中證人黃柏菁具結後，檢察官訊問時證稱：「警方提示100年10月16日0時36分
28秒到100年10月16日11時32分45秒的10通通聯紀錄，你回答其中在這2天，你各在同樣的地點各以1000元向阿兄的男子買海洛因施用？」答：「是」，問：「是否交易成功？」答：「是」（同卷第88頁，監聽譯文在第116、117頁）。證人黃柏菁於本院審理時具結後證稱：「我認識被告，叫阿兄」。檢察官問：「（提示他卷第117頁，100年10月16日0時
36分28秒至0時43分56秒）阿兄，可以過去找你嗎？對方回答好，妳說阿兄歹勢，要跟你欠500元，欠500元就3500元，這幾天手頭比較緊，對方說妳每個月都這樣，妳回答不會啦，阿兄我會還你，歹勢啦，對方說好啦，妳在哪裡，妳回答在內衣那邊，好啦阿兄。43分56秒妳說阿兄，我到了。這二通電話是什麼意思？」答：「我要跟他買海洛因」問：「這次要跟被告買多少錢？交易地點在哪裡？」答：「這次是拿500元，在文心國小附近，我有跟他買成功2次」檢察官問：
「100年12月23日在警察局時，當時警察也有讓你看譯文，你說是100年10月16日及100年10月21日都在相同地點以1000元向阿兄買海洛因施用，在偵查時也是說這二天，何者記憶比較清楚？」答：「在警察局比較清楚」（參本院101年5月31日審理筆錄）。由以上黃柏菁之證言足徵被告確有在100年10月16日及100年10月21日分別各以新台幣1000元之代價販賣毒品洛因給證人黃柏菁2次。
㈤證人楊坤明於警詢時證稱：「我於100年10月初左右開始跟
洪毅傑買毒品，都是我朋友 簡俊明 幫我購買的，總共購買海洛因6至7次，每次購買新台幣1000元毒品，我知道簡俊明跟綽號阿華之男子都是約在台中市○○路上交易。」另於偵查中具結後，向檢察官陳稱：「我跟阿華購買毒品海洛因是10月初開始」（參100年他字第5225號卷，第164頁、150頁、175頁）。於本院審理時具結後證稱：「我是透過簡俊明與被告通電話購買海洛因」，檢察官問：「100年10月4日上午12時58分及下午1時7分這次通話有無交易成功？」答：「這二通電話是我本人過去拿的」，檢察官問：「你是否有看到賣毒品的人？」答：「隱隱約約大概，可是不確定。」檢察官問：「100年10月4日這次有無交易成功？」答：「有，當時購買1000元」檢察官問：「100年10月5日這次是購買多少錢的海洛因？」答：「應該是1000元」檢察官問：「100年4月4日、5日簡俊明是否確實有幫你購買1000元海洛因回來？」答：「有。」（參本院101年5月31日審理筆錄）。由上述楊坤明之證言可知，被告有於100年10月4日及100年10月5日販賣2次的毒品海洛因與證人楊坤明之事實已可認定。且上述證人已明確證述與被告相識或與被告直接通話，因而被告辯稱通話內容非其聲音，請求聲紋鑑定等語，本院審理結果，認核無必要，附此敘明。
㈥此外，復有被告所使用之0000-000000號行動電話與證人陳
奎戎0000-000000號、證人李文欽0000-000000號、0000-000000號、證人黃柏菁使用之0000-000000號、證人楊坤明所使用之0000-000000號之通訊監察譯文、通訊監察書及另案查扣案之0000-000000號行動電話一支等可資佐證。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告洪毅傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前所持有第一級毒品海洛因之低度行為已分別為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告六次販賣第一級毒品海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告販賣第一級毒品，每次數量不多，價格非高，獲利微少，較諸大量供應第一級毒品之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪行相當性及比例原則，本院認被告所犯上揭販賣第一級毒品六罪，在客觀上足以引一般人的同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑（法定刑死刑部分，減為無期徒刑，法定刑無期徒刑部分，減為二十年以下十五年以上有期徒刑，併科罰金部分減至二分之一）。爰審酌被告販賣毒品，價值觀念偏差，危害社會治安及國民健康，且事後否認犯行，尚無悔意，暨其販賣金額，數量非多等一切情狀，依序量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；本件被告販賣第一級毒品海洛因所得新台幣6000元雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至業由另案扣押之行動電話一支（含0000-000000號SIM卡一張），係被告販賣毒品犯罪所用之物，應依同法第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國101年6月21日
刑事第六庭審判長法官鍾堯航
法官黃佩韻法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥蓉中華民國101年6月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───────────────┬───────────┐│編│時間│交易方式│所犯罪名及所處之刑││號│││（含主刑及從刑）│├─┼───┼───────────────┼───────────┤│㈠│100年│陳奎戎以其所使用之行動電話門號│洪毅傑販賣第一級毒品，│││11月12│0000000000號與洪毅傑連所使用之│處有期徒刑壹拾伍年貳月│││日19時│0000000000號行動電話連絡，在台│，犯罪所得新台幣壹仟元│││26分許│中市○○區○○路四段757號文心│沒收，如全部或一部不能││││國小對面，以新臺幣1000元，向洪│沒收時，以其財產抵償之││││毅傑購買第一級毒品海洛因1小包│。扣案之行動電話壹支（││││。│含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收。│├─┼───┼───────────────┼───────────┤│㈡│100年│李文欽以其所使用之行動電話門號│洪毅傑販賣第一級毒品，│││10月4│0000000000、0000000000號，與洪│處有期徒刑壹拾伍年貳月│││日19時│毅傑之行動電話0000000000號電話│，犯罪所得新台幣壹仟元│││30分許│聯絡，約定在臺中市○○區○○路│沒收，如全部或一部不能││││4段與河北路交岔路口，由李文欽│沒收時，以其財產抵償之││││以新台幣1000元之價格，向洪毅傑│。扣案之行動電話壹支（││││購買第一級毒品海洛因1小包。│含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收。│├─┼───┼───────────────┼───────────┤│㈢│100年│黃柏菁以其所使用之行動電話行號│洪毅傑販賣第一級毒品，│││10月16│0000000000號與洪毅傑所使用之09│處有期徒刑壹拾伍年貳月│││日凌晨│00000000行動電話聯絡，約定在臺│，犯罪所得新台幣壹仟元│││零時36│中市○○區○○路4段575號文心國│沒收，如全部或一部不能│││分許│小附近，以新台幣1000元之價格，│沒收時，以其財產抵償之││││向洪毅傑購買第一級毒品海洛因1│。扣案之行動電話壹支（││││小包。│含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收。│├─┼───┼───────────────┼───────────┤│㈣│100年│黃柏菁以其所使用之行動電話行號│洪毅傑販賣第一級毒品，│││10月21│0000000000號與洪毅傑所使用之09│處有期徒刑壹拾伍年貳月│││日凌晨│00000000行動電話聯絡，約定在臺│，犯罪所得新台幣壹仟元│││零時38│中市○○區○○路4段575號文心國│沒收，如全部或一部不能│││分│小附近，以新台幣1000元之價格，│沒收時，以其財產抵償之││││向洪毅傑購買第一級毒品海洛因1│。扣案之行動電話壹支（││││小包。│含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收。│├─┼───┼───────────────┼───────────┤│㈤│100年│楊坤明以其所使用之行動電話門號│洪毅傑販賣第一級毒品，│││10月4│0000000000號，與洪毅傑所使用之│處有期徒刑壹拾伍年貳月│││日中午│0000000000號行動電話聯絡購，約│，犯罪所得新台幣壹仟元│││12時58│定在臺中市○○區○○路4段某處│沒收，如全部或一部不能│││分│，以新台幣1000元之價格，向洪毅│沒收時，以其財產抵償之││││傑購買第一級毒品海絡因1小包。│。扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收。│├─┼───┼───────────────┼───────────┤│㈥│100年│楊坤明以其所使用之行動電話門號│洪毅傑販賣第一級毒品，│││10月5│0000000000號，與洪毅傑所使用之│處有期徒刑壹拾伍年貳月│││日19│0000000000號行動電話聯絡購，約│，犯罪所得新台幣壹仟元│││時53分│定在臺中市○○區○○路4段某處│沒收，如全部或一部不能││││，以新台幣1000元之價格，向洪毅│沒收時，以其財產抵償之││││傑購買第一級毒品海絡因1小包。│。扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收。│└─┴───┴───────────────┴───────────┘