裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第286號民事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度簡上字第286號上訴人 張勝皇 兼訴訟代理 張智齊 人上訴人 林秀琴 被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 胡祐彬
陳品菖 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
102年5月22日本院高雄簡易庭101年度雄簡字第2140號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人林秀琴未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人張智齊前向伊申請現金卡使用，惟自民國94年12月12日起即未依約繳款，至101年9月18日止尚積欠新臺幣（下同）288,542元（本金284,278元，利息4,264元）未為清償。而上訴人張智齊於95年1月27日乃將其所有座落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（面積
880.12㎡，應有部分45/1000）及其上門牌○號○區○○路○○○號建物以買賣為原因而移轉登記予上訴人林秀琴，上訴人林秀琴復於97年7月10日再將之移轉登記與上訴人張勝皇。惟上訴人張智齊為上開移轉行為時業已違約，且嗣後經查其於上訴人林秀琴持有上開房地期間，自96年7月11日起即有規律匯款至上訴人林秀琴帳戶以供之繳納房貸，加以其亦無法證明與上訴人林秀琴間確有所稱150萬元之借貸關係，而上訴人張勝皇為上訴人張智齊之子，其更無法舉證向上訴人林秀琴購屋所不足之房貸外價金如何交付，可知上訴人張智齊乃係為避免上開房地受債權人執行方為上開脫產之行為，足見上訴人間並未有買賣之合意而僅為通謀虛偽之意思表示，此依法應均屬無效而應回復原狀。今伊之債務人即上訴人張智齊就此既怠於行使回復原狀之權利，伊為保全系爭債權，自得依民法第242之規定代位其請求上訴人林秀琴、張勝皇應將上開房地之所有權移轉登記予以塗銷，為此爰依法提起本訴，並聲明求為判決：㈠確認上訴人張智齊與上訴人林秀琴間就上開不動產於95年1月17日訂立之買賣契約關係不存在。㈡確認上訴人張勝皇與上訴人林秀琴間就上開不動產於97年6月27日訂立之買賣契約關係不存在。㈢上訴人張智齊與上訴人林秀琴就上開不動產於95年1月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣上訴人張勝皇與上訴人林秀琴就上開不動產於97年7月10日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
三、上訴人則以上訴人張智齊於前乃陸續向上訴人林秀琴借款約
150萬元，後因無法還款，上訴人張智齊遂欲將系爭房地作價賣予上訴人林秀琴以為抵債，而系爭房地於當時約還有32
0萬元之房貸債務，上訴人林秀琴於經銀行估計該房地約可貸款420萬元後，乃以承擔該房貸及原借款之部分作為買賣之對價而買受系爭房地，惟因原借款仍未完全抵償，上訴人張智齊嗣乃再應上訴人林秀琴之要求而按月匯款予之繳納房貸以為清償。後上訴人張勝皇於工作穩定後，乃與上訴人林秀琴商議買回系爭房地，並即以其弟 張竣傑 所提供之現金30萬元作為購屋頭款，再向渣打銀行貸款425萬元用以代償上訴人林秀琴向板信銀行所借房貸之餘額3,911,333元，所餘中之33萬元則再交付予上訴人林秀琴作為尾款之清償，餘則作為辦理過戶之相關費用，上訴人間就系爭房地之買賣係屬真實而非通謀之虛偽意思表示。今被上訴人僅以自己之主觀推測而未就所主張之有利事實為舉證，縱上訴人等所陳因民間習慣上並無相關書證或業已撕毀本票而不足為證，亦應駁回其請求等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起本件上訴，並於本院上訴聲明求為判決：⑴、原判決廢棄；⑵、被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人對上訴人之上訴則於本院答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
五、本院就兩造必要之爭點所為之判斷：本件之爭點僅為上訴人間就系爭房地之兩次買賣是否為通謀之虛偽意思表示而應屬無效，茲就本院判斷敘述如述：
㈠、按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號分別著有判例可參。是當事人之原告主張其有權利者，依法就此有利於己之事實本負有舉證之責，故主張對造係通謀而為虛偽意思表示者，自應舉證以實其說，且負舉證責任之當事人亦須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證始盡其證明責任，倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態，此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號裁判意旨參照）。
㈡、本件被上訴人固以上訴人張智齊積欠其債款未償，卻將其僅有之系爭房地移轉予上訴人林秀琴，而上訴人林秀琴嗣即又將之移轉予上訴人張智齊之子即上訴人張勝皇而使之無法受償，惟上訴人張智齊所提面額計40萬元之支票影本與其所辯稱積欠上訴人林秀琴150萬元之數額不符，且其於移轉系爭房地後，亦經查出自96年7月11日起即有規律匯款至上訴人林秀琴之帳戶以供之繳納板信銀行之房貸，而其提出張竣傑之護照並無法證明所言上訴人張勝皇購屋之頭款30萬元係其所提供，且數額前後亦有不符等由，認其等間均應係串謀逃避財產遭執行之目的而為通謀虛偽之買賣云云，惟此業為所上訴人否認，故依上開判例，被上訴人就上訴人間所為之二買賣均屬通謀虛偽意思表示之有利於己的先決條件，即應負舉證之責，並非得以其所提者為後續緣此所生之法律效果即因無效而來之買賣關係不存在之訴，即指為其就此消極事實並無庸負舉證責任者，且民法就債務人為脫免責任所為之財產移轉行為已特別明定保護債權人之方式，其舉證責任亦已依此為有利於債權人之分配，而被上訴人或因己責（如逾除斥期間等）而已不能或不擇此易途為自己權益之保護，故另選該舉證分配為不利於己之訴訟標的為本件的主張，以此既出於其衡量後就訴訟程序所為之自由處分，依其情形即不得認此之舉證責任分配為有顯失公平之虞，其自不得再以上訴人就系爭買賣是否屬實為接近證據者而應由之負舉證之責始符正義公平原則為由而脫免其對此依法所應負之舉證責任者。經查：
⑴、上訴人間就系爭房地移轉登記之申請，乃均由其等書立
公契並檢附身分、印鑑、權狀等證件而完稅為之，此有土地登記申請書所附土地暨建築改良物買賣移轉契約書等件在卷可稽，是上訴人間就系爭房地之二次移轉，依各該申請登記資料及須繳付相關契稅、增值稅之情形觀之，此已足證明系爭房地買賣形式上存在之事實；
⑵、上訴人就上訴人張智齊積欠上訴人林秀琴借款約150萬
元未償乙節，除上訴人林秀琴之自述外，固僅提出為上訴人張智齊所簽發之發票日均為94年12月25日、面額共計40萬元之土地銀行支票2紙為證，惟上訴人林秀琴就系爭房地於94年12月20日即已有他項權利之新增設定，此有被上訴人所提高雄市三民區地政事務所地籍異動索引在卷可稽（原審卷第11頁），顯見上訴人張智齊於此已因債務關係而設定抵押權予上訴人林秀琴以為擔保，且上訴人所辯前揭借貸乙情係存於系爭第一次買賣之95年1月以前，如上訴人張智齊確已以其所有系爭房地抵償予上訴人林秀琴，則其於移轉登記予上訴人林秀琴後，由之取回各該借款之相關證明、書據、憑證等，再因已無留存之必要而將之銷毀，以其並無從料之數年後將有爭執，此本符合一般之常情，況如上訴人間欲為虛以蛇委、勾串，由上訴人張智齊自行簽發數紙隨手可得之本票或借據以符其說本即甚易，甚且民間於友人間之借貸未立憑據者本即多有，自難以其僅得提出面額計40萬元之支票憑證而與所陳積欠150萬元債務不符乙節，即得謂兩者間應無借貸之債權債務關係存在者；
⑶、上訴人張智齊於95年1月間對京城銀行六甲分行之抵押
借款未償餘額為3,154,091元，而上訴人林秀琴於95年
1月27日以買賣為由而取得系爭房地之所有權移轉登記後，乃於95年7月7日以系爭房地為擔保而設定抵押權予板信銀行，板信銀行則於同月11日撥款420萬元至上訴人林秀琴所有設於該銀行苓雅分行00000000000000號帳戶，並於同日匯出3,450,050元至京城銀行六甲分行及匯款繳納火險費3,307元，而京城銀行之他項權利登記即於同年7月14日以清償而予塗銷，此有京城銀行六甲分行102京城甲分字第125號函（本院卷第37頁）、地籍異動索引、交易明細表（原審卷第94頁），是上訴人張智齊於移轉系爭房地予上訴人林秀琴之前，確如其等所述之存有近於320萬元之房貸（原審卷第76頁），而上訴人林秀琴於承受系爭房地後，乃以己為債務人而向板信銀行抵押借款420萬元，並以其中之345萬元用以清償上訴人張智齊所欠京城銀行之債務，以上訴人林秀琴確已自負貸款並以其中所得償清上訴人張智齊原欠之房貸，其自確如其等所辯係承擔了上訴人張智齊原欠之房貸債務無誤，否則其根本無須此舉，而以其等雙方並查無任何親屬關係，如上訴人林秀琴僅係為配合上訴人張智齊脫產以逃避債務追索之目的而與之通謀虛偽買賣而為系爭房地之過戶，其原即可依一般人所慣行之單純借名予之辦理過戶，嗣再依其指示移轉為回復即可，其原即不需再應允之出名為借款人而甘冒承擔債務之風險以為上訴人張智齊塗銷該抵押債務者，此與一般常見者皆為未塗銷原有之抵押債務已顯有不同，其間所為之移轉登記是否如被上訴人主張之為通謀虛偽之意思表示者即非無疑；至被上訴人雖以原審所查出之上訴人張智齊自96年7月11日起即匯款至上訴人林秀琴之帳戶以供之繳納板信銀行之房貸而謂雙方之過戶係屬虛假云云，惟上訴人張智齊經查係自系爭移轉登記後之1年半後始開始按月為匯款而至97年5月15日止，然其中於96年12月並未有匯款紀錄（同月20日有「 高梅玲 」匯入24,000元，11月30日由上訴人張智齊匯款5,070元），於此前11個月則均係由人以現金存入上訴人林秀琴之該帳戶內以供繳付放款本息（總額計255,157元），此見上該交易明細表即明，以上訴人林秀琴為該借貸後之11個月的還款均係以現金存入帳戶待扣，此與過戶後1年半始有由上訴人張智齊匯入上訴人林秀琴各月應還款金額以供之扣繳的方式已有不同，如其等二者自始即係勾串告貸，並約由上訴人張智齊應負償還之責，為避人耳目及嗣後遭查，上訴人張智齊即同先前11個月均以現金為上訴人林秀琴存入其帳戶繳款即可，其何須於此後以如此明目張膽之方式連續11次出名匯款而為存證者，此與互為勾串應恐人查知之常情已有不符，而在無證據可得證明此係由上訴人張智齊所為之情形下，此11個月之存入現金原僅得認均係由上訴人林秀琴所為，意即此25萬元皆係由之自行還款，而如於此基礎上再併觀進上訴人張勝皇嗣後移轉所為之貸款清償及所述之給付價金情形，以此二移轉行為為一完整之循環，上訴人林秀琴於受移轉後以系爭房地貸款之所得減去償還上訴人張智齊之房貸，其實際所得者為75萬元（420萬-345萬），扣除其自繳之11個月房貸成本25萬元，其由之淨得者為50萬元（75萬-25萬），再加計上訴人張勝皇所陳之給付其買賣頭款30萬元及房貸所餘33萬元為尾款（見原審卷第98頁存摺明細），上訴人林秀琴就系爭房地所得者即計為11
3萬元（50萬+30萬+33萬，上訴人張智齊所匯入之248,592元視為其代償成本，此既非上訴人林秀琴所支出，自不予扣計，亦不得計入所得），如此即與上訴人所謂上訴人張智齊積欠150萬元未償間為有37萬元之差額，上訴人張智齊辯稱因以系爭房地抵償後尚有不足，嗣始應上訴人林秀琴之要求而再逐月匯款代之繳納房貸以為清償，即未違於常情，甚且得執以解釋為何其嗣會願以己名示人為匯款（清償證明）致供人查悉者，則上訴人張智齊之自96年7月11日起匯款為上訴人林秀琴繳納板信銀行之房貸乙情，即確有如其所辯情事存在之可能，此即與被上訴人同依此情所推斷主張之因上訴人張智齊有繳納該房貸，故雙方之過戶應僅係形式而已之可能性為同時併存，且此並不亞於該推斷之通常合理性，被上訴人自難僅以此情即得遽謂上訴人張智齊、林秀琴間所為之移轉行為係屬通謀虛偽之意思表示者；
⑷、上訴人張勝皇於97年7月10日以買賣為由而自上訴人林
秀琴處取得系爭房地之所有權移轉登記後，乃於同日完成以系爭房地為擔保所設定之抵押權予渣打銀行，渣打銀行則於同月14日撥款425萬元至上訴人張勝皇所有設於該行九如分行000000000000號帳戶，並於同日匯出3,911,333元為代償金，而板信銀行之他項權利登記即於同月15日以清償而予塗銷，另該帳戶於翌日則另有33萬元之現金支出，此有渣打銀行101年10月2日SCBCL字第0000000000號函（原審卷第65頁）、地籍異動索引、存摺明細（原審卷第98頁），是上訴人張勝皇乃於承受系爭房地時，同以己為債務人而向渣打銀行抵押借款42
5萬元，並以其中之391萬元用以清償上訴人林秀琴所欠板信銀行之債務，以上訴人張勝皇確已自負貸款並以其中絕大部分所得償清上訴人林秀琴原借未還房貸，其自確已以此為部分買賣對價之償付無誤，加以確又另有33萬元現金之提領，縱不加計上訴人張勝皇所陳而為被上訴人所否認之另有給付其弟張竣傑所提供之現金30萬元為購屋頭款，亦已達424萬元之數，則如不計此數，至多或僅得謂此二人間是否有賤賣系爭房地之情事而已，亦難謂其間就系爭房地之移轉並無對價關係（扣除已給付之原房貸本息及30萬元頭款，上訴人林秀琴自前後二次移轉至少尚純得83萬元：50萬+33萬），況訴外人張竣傑是否確如其護照簽證（原審卷第126頁）所示之出入境時間攜入人民幣供予上訴人張勝皇使用亦非無疑，以上訴人三者間就系爭房地之移轉、貸款、轉償、所歷時間為觀，在查無上訴人林秀琴所得有回匯予上訴人張智齊等之情下，本件確有可能如其等所辯係上訴人張智齊以系爭房地扣除房貸後之原存餘價供予上訴人林秀琴為抵償或擔保，後上訴人林秀琴即以其溢價貸款以取得轉償原房貸所餘之金額，而上訴人張勝皇或張智齊則於稍有資金後併再借新還舊償還所欠上訴人林秀琴餘債以取回系爭房地之情，否則實無須如此翻覆貸償而僅為避人耳目者，則被上訴人得否僅以上訴人無法證明張竣傑確有提供30萬元頭款，且其所陳自大陸攜回數額前後有不符等由，即得逕謂其間之移轉登記亦係通謀虛偽之意思表示云云實非無疑；
㈢、綜上，上訴人間就系爭房地之二次移轉登記均已具有買賣形式上存在之事實，而上訴人張智齊於系爭移轉登記之前即已將系爭房地設定抵押予上訴人林秀琴，且亦得提出部分欠款證據，其兩者間衡情已難否認確無借貸之債權債務關係存在，而上訴人張智齊之自96年7月11日起匯款為上訴人林秀琴繳納板信銀行之房貸乙情，確有如其等所辯情形之合理可能，並不足遽為被上訴人執以指摘其等間就系爭房地所為之移轉行為即屬通謀虛偽意思表示之證明，又上訴人張勝皇與上訴人林秀琴間所再為之移轉登記，亦難謂其間並無相當之對價關係，該移轉登記能否如被上訴人主張亦係通謀虛偽之意思表示已非無疑，而以借貸雙方為解決無法償還之借款而採如何清償之方式，於雙方均為同意之情下本無何定規，以屋抵債之方式亦非得謂有何背於正常買賣交易之習慣，且房地所有人如基於某原因而須賤價出售其所有財產，此亦即屬其處分財產之自由，此除構成其他法定得撤銷事由外，相關之第三人並不得以此而質之願以此取得該財產之交易相對人即為與該出賣人係出於通謀之意思者。今不負舉證責任之上訴人就此同一待證事實既已為相當之證明，且該證明依經驗法則為判斷亦具相當之合理可能性，此即已足使該待證事實回復至真偽不明之狀態，而被上訴人所持之上諸理由並不足以證明至使本院就該待證事實獲有確實心證之程度，如上開說明，縱認上訴人所提出之各項證據均未足以證明其間是否確為真正之買賣，惟應主張該事實存在之被上訴人既無法再舉證加以證明而未盡其證明責任，其主張系爭買賣均屬通謀虛偽之意思表示而應無效云云自尚無據。
六、綜上所述，被上訴人就上訴人間對系爭房地所有權之二次移轉均係出於通謀虛偽之意思表示乙節並無法為證明，從而被上訴人依代位權請求確認系爭買賣關係不存在，並請求塗銷系爭所有權之移轉登記，依法即屬無據，所為請求自應予以駁回，原審未慮及此即判認其間之買賣關係均不存在，並令上訴人林秀琴、張勝皇應將系爭所有權之移轉登記予以塗銷，其認事用法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第385條、第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月16日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官陳芸珮法官黃宣撫正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年10月16日
書記官張家瑜