裁判字號：最高法院85年台上字第1084號刑事判決
裁判日期：民國85年03月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一○八四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○男選任辯護人陳英鳳律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二六○一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台灣省政府農林廳漁業局（以下簡稱省漁業局）擴建台北縣瑞芳鎮深澳漁港第二期工程監工員，負責監督該工程包商有無依設計圖施工及進場材料之檢驗，並審核工程進度，為依據法令從事公務之人員。該工程於民國七十七年六月至七十八年五月施工期間，包商於該漁港二百二十公尺護岸工程之前段約一百公尺長胸牆施工時，未依合約設計高度施工，其混凝土之厚度分別不足六十四至六十九公分，並以塊石、海砂填入胸牆，混入混凝土中，以減少混凝土數量，且未依合約規定放置鋼筋，被告明知有上述偷工減料之情形而未予制止，並製作不實之監工報表，使該工程完成驗收，計圖利包商來來營造股份有限公司新台幣（下同）一百七十二萬元，因認被告涉有修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款及刑法第二百十三條之罪嫌云云。惟訊據被告否認有圖利包商及在監工日誌表登載不實情事，辯稱：其除擔任前開工程監工外，尚負責其他各縣市之行政督導業務，無法全程監工，其在工地監工時，均據實記載監工日誌表，該一百公尺胸牆施工時，雖曾發現有施工不符情形，惟均已要求改善，並無偷工減料情形，而事後發現該工程有偷工減料之情事，係因省漁業局深澳漁港第六期擴建暨深澳發電廠出水口佈置工程，須自系爭工程完工處打深胸牆始知上情，而其自七十七年起即參與後一工程之規劃設計，渠既明知系爭工程完工後，尚有另一工程須貫穿其間，縱屬至愚，亦不致故為圖利他人而身陷囹圄等語。經查：㈠系爭深澳漁港擴建第二期工程總價為三千九百九十二萬元，其中二百二十公尺護岸工程之前段約一百公尺長胸牆部分，依該工程合約書單價計算結果，其施工之造價為二百五十六萬八千三百二十元，有該工程合約及省漁業局八十三年七月二十七日漁三字第二九三五二號函在卷可稽，起訴書所載系爭工程偷工減料部分，經共同設計該工程之財團法人台灣漁業技術顧問社鑑定結果，仍符合計算規範要求之安全率一點二以上，工程費減少為八萬九千五百二十一元，有該社鑑定報告書在卷可憑，省漁業局亦函復稱：該部分減少之工程費應為一十萬五仟七百七十五元，有該局八十三年七月二十七日漁三字第二九三五二號函在卷可按，查財團法人台灣漁業技術顧問社及省漁業局就系爭工程起訴書所載偷工減料部分減少之工程費核算結果雖略有差異，但被告在宜蘭縣調查站自白圖利承包商一百七十二萬元則顯然與事實不符。㈡被告固奉省漁業局之指派，擔任系爭深澳漁港第二期擴建工程監工員，惟其於擔任該工程監工期間，仍繼續承辦其在漁業局第三組技佐之業務，須經常至漁業局辦理公文，間或須至各縣市參加會議，且該工程進行期間，漁業局在基隆市八斗子漁港，另有其他工程進行，被告亦須前往監工，有其經辦之公文影本在卷可證，且經該工程工地辦公室工友 曾輝煌 及同案經判決無罪確定之共同被告 黃旺 分別證述無訛，足見被告確未全程參與監工，被告既無法自始至終在工地監督工程之進行，對於包商暗中偷工減料之情事，自無從發現，而依其於宜蘭縣調查站之供述，其於發現包商施工不當後即要求包商按圖施工，立即改善，包商亦同意改正，包商之工地負責人黃旺亦於審理中稱：被告要求改善，我向老闆反應，事後老闆馬上叫工人將放塊石之事拿掉改善。有筆錄記載可按，苟被告有圖利包商之故意，即無指正其施工不當之必要。㈢依扣案之工程合約及深澳漁港工程日報表及監工日誌所示，本件工程因工程範圍寬及施工項目多，材料均由承包商自行購置，復因係海底施工，故由承包商依合約之工程項目製作工程日報表，依序填列提報工務所，再由現場約僱監工員依當日完成之數量查核填寫，被告則於核閱日誌所載之內容後簽名，依黃旺之供述，本件護岸工程因在海面施工，故若退潮時，晚上就必須加班趕工，而被告並非全程參與監工有如前述，其核閱監工日誌時各該段工程業已完成，礙於技術設備之限制，僅能以目測方式檢視核對，既乏積極證據證明其明知有偷工減料之情事而故意不登載於監工日誌表，即不能因事後發現包商偷工減料而課以刑責。至被告於宜蘭縣調查站固供述包商施工不當，惟依其供述，經指正後，包商已改正，黃旺亦供述其老闆馬上叫工人將放塊石之事拿掉改善，則被告主觀上認包商已立即改正而未記載於監工日誌，縱有疏失，因其無犯罪故意，亦不能以刑責相繩。㈣本件系爭工程業經驗收合格，其後之所以發現偷工減料，乃因省漁業局深澳漁港第六期工程為應台灣電力公司之溫水排洪道出水口而打挖深胸牆，始發現系爭工程此部分偷工減料，而該項溫水排洪道出水口工程於七十七年間作業伊始，被告即始終參與其事，此有省漁業局八十三年七月四日漁三字第二六八六三號函在卷可稽，被告既明知系爭工程完工後，尚有另一工程須貫穿其間，縱屬至愚，亦不致故為圖利他人而自陷囹圄，則被告所辯其當時不知包商有偷工減料一節，尚非不可採信。㈤刑法上之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。本件系爭工程總價為三千九百九十二萬元，護岸工程之前段約一百公尺胸牆部分，施工之造價為二百五十六萬八千三百二十元，公訴人認被告圖利包商之部分，經漁業局核算，為一十萬五千七百七十五元，財團法人台灣漁業技術顧問社核算為八萬九千五百二十一元，有如前述，則包商偷工減料部分僅約占工程總價三百五十分之一，上訴人係公務員，衡諸經驗法則，殊不可能僅為上開數額而故為圖利包商及明知為不實之事項仍故意登載於職務上所掌之公文書，此外又乏任何積極證據足資認定其有公訴人所指之犯行，依前開說明，自不能僅因事後發現包商有偷工減料之情事而推定其犯罪，因認被告犯罪不能證明，乃將第一審不當之判決撤銷改判，諭知被告無罪，經核於法尚無違誤。按原判決認定本件包商固有偷工減料情事，但因被告並非全程監工，故未發現，其行政上縱有疏失，但不能因此而認定其圖利包商，亦不能因此而認定其明知為不實之事項而登載於監工報表上，因而為無罪之判斷，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據之認定理由。上訴意旨，仍以被告已自白包商偷工減料，乃未登載於職務上掌管之監工報表，且事後亦確實發現包商偷工減料，被告自不能解免其刑責云云，而指摘原判決不當，但依前開說明，仍難認上訴有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年三月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官王德雲法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月十一日
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