裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第513號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更㈠字第513號上訴人即被告 邵維盛 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1587號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16789號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邵維盛明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可不得持有，竟於民國96年7月27日上午4時13分前，在不詳時地取得可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造PPK8釐米手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000）及由金屬彈殼組合直徑8釐米金屬彈頭而成之改造子彈3顆（經採樣3顆試射，可擊發，均具殺傷力）後，未經許可而無故持有之。嗣為警於96年7月27日上午4時13分許，在邵維盛位於臺北市○○區○○街○○號5樓之6住處電視機後方放置雜物之鐵架上查獲，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、改造子彈3顆、大小藍波刀各1把及短刀1把，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。經查：證人Ａ、Ｂ及 黃漢銘 等人於偵訊中所為之陳述，乃經檢察官告以偽證罪責並具結後，始向檢察官為陳述，且渠等所為陳述並無何顯有不可信之情況，是彼等於偵查中向檢察官所為陳述，依前開規定，均具有證據能力，得為本案之證據。至於被告再聲請傳喚證人Ｂ乙節，本院已依其聲請傳喚證人Ｂ，惟因傳拘無著而無法對之交互詰問，然原審及本院均有提示該證人Ｂ之偵訊筆錄供被告及辯護人辯論，自得作為本案判斷之依據。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。是內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960117440號槍彈鑑定書、臺北市政府警察局刑事警察大隊97年1月28日北市警刑大三字第09730230700號函附刑事鑑識中心96年7月27日北市警鑑紋字第0961202號證物處理結果回覆表、法務部調查局97年11月3日調科參字第09700451240號測謊報告書及內政部警政署刑事警察局100年1月14日刑鑑字第0990170194號函（見本案偵查卷第91頁至第93頁、原審卷第64頁至第65頁、第196至212頁，本院卷第61頁），依上開說明，均具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項定有明文。經查，證人黃漢銘於警詢時之證述、證人 周秀慧 於警詢及偵訊時之證述、受訪人 葛中平 、 蔡秀雁 之臺北市政府警察局刑事警察大隊刑案查訪表，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，然被告及其辯護人就上開審判外之供述，於原審及本院審理時均不爭執渠等證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依上揭規定，自均有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人 謝玲 好於本院詰問時經提示被告照片予證人指認，表示確定沒有見過，不像96年7月26日在東興橋棋社拿玩具槍之人，也不記得當天發生的事情等語，與證人 謝玲好 於於警員查訪時之陳述：「（96年7月26日早上6、7點左右，東興橋棋社內玩牌之客人有沒有拿槍出來？你有無聽說此事？）我有看到，當天早上我在東興橋棋社等玩牌，在念經書的時候，看到隔壁桌有個男的拿1把槍在桌上玩，我心想怎麼這麼大的人還在玩玩具槍，過了大約10分鐘該名男子就走了（詳細日期不清楚，大約早上7、8點）。（你是否還記得該名男子長像？當天他拿的是何種型式的槍？）我沒注意他的長相，他是中年人，當天他拿甚麼槍我不懂，我看到的是銀色的小把的槍。」等語不符，惟查警察係於事發之後7天即前往現場查訪訊問證人，在證人記憶猶新的情況下直接作成，證人印象當較近四年後的現在深刻，況上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在偵查及迭次審理中亦未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，再參以證人 林淑惠 於本院審理時亦表示於警詢所述均屬實在等語（見本院卷第104頁），則證人謝玲好於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，又上開證述涉及被告有無持有槍枝之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是證人謝玲好之證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，以之為本案證據尚無不當，且原審及本院亦已踐行人證之法定調查程序，依法命證人謝玲好具結陳述後，並予被告之辯護人詰問、辯論之機會，揆諸前揭說明，是警員就證人謝玲好進行查訪時所作之臺北市政府警察局刑事警察大隊刑案查訪表筆錄，自得作為判斷之依據。
五、再按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第
159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第4056號判決意旨參照）。經查，證人 廖經緯 於偵查中向檢察官為證述時，未依法具結（見本案偵查卷第58、123頁），依上開規定，自不得作為證據。
六、按司法警察（官）依法（同法第229條至第231條之1規定）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。且刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是以如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則得為證據；依此舉輕明重之法理，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中相符時，審判中所 陳學理 所謂優勢證據，但不排除後者，亦即後者自亦得為證據；要非即遽認警詢筆錄全無證據能力。本件證人廖經緯於警詢指述本件查獲槍枝過程本院審理詰問時供述該等基本事實相同，自均有證據能力，故辯護人爭執證人廖經緯之警詢供述及本院證述，無證據能力乙節，自不足採。
七、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。次按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，除有刑事訴訟法除第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。經查，本件臺北市政府警察局刑警大隊警員經民眾檢舉告知被告持有槍枝，惟未向法院聲請搜索票，而於事實欄所載時地帶同隊警員至被告住所搜索，本院審酌該檢舉內容僅稱綽號紹哥之人持有槍枝，並不知其將槍枝放在哪裡等語（見本案偵查卷第18頁），可知無明顯事實足認被告住所確存有槍枝，檢舉人亦未提出任何具體證據，就一般情況而言，即難確保該檢舉內容之真實性，警員明知未取得搜索票，復無急迫情形，本於對基本人權之保障，理應繼續搜證，而不應僅憑主觀上懷疑被告犯罪，冒然至被告住所進行搜索。是依此情節觀之，本件警員於執行搜索時，並不符合「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」等規定甚明。又據勘驗錄影光碟之勘驗筆錄所載：「警：我們是程序完備，你住在什麼地方？男子：五樓之六…。警：你叫什麼名字？男子：邵維盛（以下簡稱邵）。警：你同意我們去看嗎？邵：同意，你搜索票給我看。警：你先開。邵：我先看搜索票。警：我沒有搜索票，現在在錄影。邵：那我就不用…。警：逕行搜索，我會報告。邵：我不用報告，沒有搜索票，我也可以。警：我跟你銬起來。邵：銬起來，我跟你走，我不要給你搜，你沒有搜索票。警：你鑰匙在那裡？邵：請鎖匠來嘛。警：對嘛，請鎖匠來，你又不同意我們，不管你怎麼弄，我一定會逕行搜索，同意對你自己比較有利。」等語（見本案偵查卷第142頁），復據證人即警員黃漢銘於本院審理時證稱：「（被告是何時表示拒絕搜索的？）就是上去被告家真的要進行搜索時」、「後來我拿自願搜索同意書給被告簽名的時候，被告當場表明他是同意的」等語(見本院卷第142頁、第142頁反面），可知警員黃漢銘等人於搜索當時並未徵得被告之同意，而係於被告住所查獲槍械及子彈後，始提出自願受搜索同意書交由被告簽署，被告於警員進入住宅後雖配合搜索，惟尚不得以其單純之配合，推認其係自願接受搜索，則本次搜索亦非屬同意搜索之情形，堪予認定。然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此係因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益而不予排除，自不能指為違法（有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨足參）。又刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押，至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（此亦有最高法院92年度台上字第2574號判決意旨可佐）。是以本件被告所持有之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈3顆縱係警員在不符合上開附帶搜索、逕行搜索、緊急搜索及同意搜索等情形下所搜索查扣，然觀諸該手槍及子彈係非供述性證據，縱係違法搜索而得，亦未改變證物之型態而影響其可信性，此對於被告訴訟上防禦不利益之程度不高，且依警員黃漢銘於本院審理時所證：當初是由民眾檢舉得知被告亮槍，遂至被告住所進行查訪，適遇被告友人廖經緯至該處且行跡可疑，而上前盤查，廖經緯亦向警方告知被告有亮槍，槍枝放在其住處，嗣於附近看到被告，始請被告配合調查，帶我們去其住處等語（見本院卷第140頁反面、第141頁），足見警員對被告住處搜索係基於民眾檢舉，且係經廖經緯所述認被告確有符合檢舉之內容所致，尚非毫無依據對被告住所進行搜索，況具殺傷力之槍枝可輕易對人體造成莫大傷害，則警員為避免因查緝遭反擊而受傷，方迅速採取行動，尚難認渠等有故意違背法定程序之意圖，且所採取之手段侵害被告自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微；反觀，被告持有具殺傷力之改造手槍出入公共場所，對社會秩序所生危險甚鉅。又立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之公共利益性質。綜上，本院權衡前揭因素，認本件雖為違法搜索，惟依上開刑事訴訟法第158條之4之規定，搜索扣押所得之上開改造手槍及子彈均有證據能力，得為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告邵維盛固坦承其於上開時間居住在前揭處所，警員係於上開時間經其同意搜索上址，伊曾於96年7月27日凌晨警員搜索前至橋牌社觀看他人玩牌，及查扣之本件槍彈經送鑑定可擊發子彈且均具有殺傷力等情，惟矢口否認有非法持有本件槍彈之犯行，辯稱：扣案之槍彈非伊所有，而係廖經緯前來借住家裡時所持有，伊曾告知廖經緯不要將槍彈放在家中，應將槍彈帶離，豈料廖經緯竟未將之拿走云云。
二、經查：㈠被告於96年4月起，即住在臺北市○○街○○號5樓之6未婚妻
周秀慧所承租之房屋，業據被告及周秀慧供述在卷，並有房屋租賃契約書1紙在卷可稽（見原審卷第110頁、本案偵查卷第40頁至第42頁、第56頁）。96年7月27日凌晨0時5分許，臺北市政府警察局刑事警察大隊接獲民眾檢舉，前往上開被告居所，經執行員警表明身份，並由被告同意自願搜索，在被告電視機後方放置雜物之鐵架搜獲手槍1枝（含彈匣1個）、子彈3顆等情，已經前往上址搜索之員警黃漢銘證述綦詳，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊電話紀錄表、自願搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片14張及勘驗光碟筆錄等存卷可憑（見本案偵查卷第18頁至第24頁、第33頁至第39頁、第137頁至第175頁）。又本件扣案之槍枝、子彈經送鑑定結果為：「槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造，經換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；改造子彈3顆，均係由金屬彈殼組合直徑約8釐米金屬彈頭而成之子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」、「本局96年8月6日刑鑑字第0960117440號鑑定書內載扣案手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），業經本局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，認具有殺傷力無誤。送驗未試射子彈2顆，均經試射，可擊發，認均具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960117440號槍彈鑑定書、100年1月14日刑鑑字第0990170194號函存卷可參（見本案偵查卷第91頁至第93頁，本院卷第61頁）。
㈡再證人廖經緯於警詢及原審審理中均證稱：伊於96年7月26
日早上6、7點左右，在位於臺北市○○街、昆明街口一棟大樓4樓之東興橋棋社打橋牌時，轉頭時突然看到與伊不同桌玩牌之被告手上拿1把銀色小手槍等語（見本案偵查卷第15頁，原審卷第160頁）；證人即檢舉民眾Ａ於偵訊時結證稱：「（本案是你向警察檢舉的？）是。因為我有一個表姊，他認識邵維盛，都稱 邵哥 ，他們案發當天在東興橋棋社打牌，邵維盛輸錢很不爽，就將槍放在桌上，邵維盛有帶一些小弟，當時邵維盛將槍亮出來時，小弟就圍上去，我才檢舉他們」等語（見本案偵查卷第102頁）；證人即東興橋棋社客人Ｂ於偵訊時證稱：「因為當時我也要去橋棋社打牌，邵哥好像輸錢一直在罵三字經，我好奇走過去看，大約看了10分鐘，他就亮槍出來，我看到的是邵哥將槍從包包拿出來一直敲桌面，Ａ不在現場，我跟Ａ說我在東興橋棋社有人亮槍。我跟他說，是因為我知道他有朋友在當警察」等語（見本案偵查卷第120頁）；復有證人即東興橋棋社客人謝玲好於警員查訪時陳述：「（96年7月26日早上6、7點左右，東興橋棋社內玩牌之客人有沒有拿槍出來？你有無聽說此事？）我有看到，當天早上我在東興橋棋社等玩牌，在念經書的時候，看到隔壁桌有個男的拿1把槍在桌上玩，我心想怎麼這麼大的人還在玩玩具槍，過了大約10分鐘該名男子就走了（詳細日期不清楚，大約早上7、8點）。（你是否還記得該名男子長像？當天他拿的是何種型式的槍？）我沒注意他的長相，他是中年人，當天他拿甚麼槍我不懂，我看到的是銀色的小把的槍。」、「（本隊提示邵維盛及廖經緯相片經你檢視，你是否見過及認識這兩個人？96年07月26日早上6、
7點左右，這兩個有沒有在棋社玩牌？）我沒見過也不認識他們兩個人，當天我不確定他們有沒有去，我沒注意他們的長像，只知道拿槍那個人是中年人，不是年輕人。」等語（見本案偵查卷第70頁），且經本院傳喚證人謝玲好到庭詰問，其於本院審理時亦具結證稱：「（提示給你的筆錄是否正確？）正確，是警察對我做的。」等語（見本院卷第104頁）；證人即東興橋棋社負責人之女葛中平於警員查訪時陳述：「（本隊提供邵維盛相片（男，00年00月00日生，身份證統一編號Z000000000），經你檢視，相片中之邵維盛你是否認識？）我不認識他，我見過他1次，96年7月26日早上6、7點左右，他和7、8個人來店裡，他和其他3個人在打橋牌，其他4、5個人在旁邊看他們玩。」等語（見本案偵查卷第74頁）；證人即東興橋棋社服務員蔡秀雁於警員查訪時陳稱：「（96年7月26日早上6、7點左右，東興橋棋社內有無客人在玩牌時有拿出槍來？你有無聽說此事？）我沒看到，但是事後有聽說當天有客人拿槍出來。」、「（本隊提供邵維盛及廖經緯相片經你檢視，你是否見過及認識這兩個人？96年7月26日早上6、7點左右，邵維盛及廖經緯兩人有沒有去棋社玩牌？）他們我都不認識，廖經緯有來棋社
3次，邵維盛在7月26日早上6、7點左右，因為我泡茶給他喝，他當時態度不好，所以我對他印象很深刻，當天邵維盛和廖經緯有一起在棋社內打電腦，後來邵維盛在玩橋牌，廖經緯在旁邊看，他們一群人大概有4、5個人。」等語（見本案偵查卷第82頁），此有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑案查訪表在卷可證，足徵被告邵維盛於96年7月26日早上6、7點左右，有至東興橋棋社玩牌，且前開證人Ｂ及謝玲好之證言，亦足證當天於東興橋棋社玩牌之際有人將槍枝自包包中取出來，並放置於桌上把玩，雖前揭證人謝玲好、葛中平及蔡秀雁無法明確指認被告即為當天持槍人士，惟證人Ｂ及廖經緯能明確指名被告即為持槍人士，又證人謝玲好亦指述當天持槍之人為中年男子，查被告為00年00月00日生，案發當天49歲，亦屬中年男子，又被告與上揭證人等人間並無恩怨或金錢往來，渠等並無陷害被告之動機，被告矢口否認亮槍一事並辯稱：伊於96年7月25日早上6、7點左右，有至東興橋棋社，但伊不會打橋牌，只看別人比大老二約半小時就離開，直至警員查扣本件槍彈為止，伊都無再至東興橋棋社云云，係屬臨訟編撰之詞，殊難採信。
㈢又被告雖否認前揭查扣之槍枝、子彈係其所持有及藏放該處
，而以：「我和廖經緯（綽號「 小胖 」）並不熟，認識大約1個月，是他老大曾 大成 叫他來我這邊住兩天，因為我欠他老大人情， 曾大成 說綽號「小胖」通緝，讓他在這裡待兩天，所以他才過來。（你是如何確定上述查扣物品是廖經緯（綽號「小胖」）放在你住處的？）廖經緯（綽號「小胖」）在96年07月26日凌晨1、2點的時候把行李搬到我家裡，將槍枝、刀械（所查扣刀械）拿出來的時候被我看到的，他還在那邊擦槍，我還跟他說把東西拿出去不要放在我家。」（96年7月27日警詢筆錄，同前本案偵查卷第10頁）、「（廖經緯為何會住你家？）我欠他老大（外號叫大成）竹聯幫虎堂代理副堂主的人情。」、「（廖經緯是7月26日何時到你家住的？）26日早上8點多，廖經緯從台中上來到我家。（廖經緯是空手到你家的嗎？）他提兩袋行李。（他是一個人到你家的？）5、6個，大成他們來我家聊聊天，就叫他住我家。（廖經緯兩袋行李裝什麼？）我不知道。」、「（你這兩天都到哪裡去？）我都在家裡。他在家裡擦槍，我跟他說不要擺我家這裡，他說好啦好啦藏在外面。（他在藏槍的時候你人在何處？）我人在家裡。（既然你人在家裡，你不知道他藏在電視後方的櫃子？）我人在睡覺。」等語置辯（97年7月27日偵查筆錄，本案偵查卷第57頁）。惟查：
⒈證人廖經緯固供稱有至被告居所借住一個晚上，惟表示本件
槍彈非伊所有等語，本案於原審審理中經原審送法務部調查局測謊，被告因患有「心內膜炎、二尖瓣閉鎖不全」等心臟疾病，不宜測謊，此有法務部調查局97年10月2日調科參字第09700401030號函在卷可稽，查測謊係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈博及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響其反應，換言之，測謊之鑑驗結果，有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，因而被告未接受測謊鑑定；而證人廖經緯經施測人員使用儀器以控制問題法與混合問題法測試，分析測試之結果，證人廖經緯對於「（問：查扣之手槍是邵維盛所有嗎？）答：是。」、「（問：是你將手槍、藍波刀藏放在邵維盛住處嗎？）答：沒有。」等問題並未完全說實話，有不實反應，復有法務部調查局於97年11月3日所發調科參字第09700451240號函覆法務部調查局測謊報告書在卷可參。惟因被告未同時接受測謊鑑定，無法就鑑定結果相互分析比較，且縱使查扣之槍彈非邵維盛所有，以及證人廖經緯將槍彈等藏放在邵維盛住處，依前揭證人Ｂ、謝玲好、葛中平及蔡秀雁之證稱亦已足以證明被告曾於東興橋棋社持有本件槍彈，是本件槍彈無論為被告或證人廖經緯所有？或證人廖經緯與被告共同持有？抑或被告單獨持有？等情，被告皆無法以未持有本件槍彈而卸責，是證人廖經緯之測謊報告亦不足以據為有利於被告之認定，仍無礙於被告持有該槍彈之認定。
⒉再證人即被告未婚妻周秀慧雖於原審審理時證稱：「（你有
看到那位叫「阿弟」或「 小緯 」的人有放什麼東西在被告住處嗎？）頭先阿弟有拿壹把槍在把玩，原先他放在背包裡，後來他就把背包放在電視上面，當時槍有無繼續放在背包中我不清楚。」、「（你看到那位阿弟在把玩槍枝，他把玩之後如何處理？）我說你來沒關係，但不要在我家玩這種東西，我叫他帶走，他說好好好，沒想到他沒有帶走。」、「（你究竟有無親眼看到廖經緯從包包裡拿出槍？）他是不是從包包裡拿出槍我不知道，因為我看到的時候他已經在把玩那枝槍。（縱然你有看過廖經緯玩槍，也不代表那把槍就是廖經緯的對不對？）家裡沒有那個東西，是他來了才有，不是他的是誰的。」、「（所以你不知道這支阿弟把玩的手槍，事後來他放在現場，還是被告把槍收起來？）是的，我不知道。」等語，經查，被告與證人周秀慧間具婚約，顯示被告與證人周秀慧間關係密切，屬親誼關係，又證人周秀慧並非每日24小時皆與被告相處在一起，此有證人周秀慧於原審審判中證稱：伊平常跟小孩住在石牌，伊一個禮拜至少去被告居所二趟等語可證（見原審卷第108頁），是其無法保證其未住於被告居所時，被告並無持有本件槍彈，再者，證人周秀慧於前揭證詞亦表示，伊並無親眼見到廖經緯從背包中取出槍彈，是前揭證人周秀慧關於槍彈是否為廖經緯所有之證稱應屬其自身推測之詞，並無積極證據可資佐證，且此部分證言，證人周秀慧審判中與偵查中證述不一，足見證人周秀慧本件槍彈為被告所有之證述，顯屬事後迴護被告之詞，亦不足以據為有利於被告之認定，仍無礙於被告持有該槍彈之認定。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所謂之持有，係指執持
占有之意，祇要將槍彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之（最高法院96年度臺上字第3718號判決意旨參照），故被告在前揭時、地，將本件槍枝自包包中取出，嗣後復為警於其居所查獲槍枝1枝（含彈匣1個）及子彈3顆等情，即有基於持有之犯意將槍彈置於自己管領之下，是被告持有本件槍彈之事實，應堪認定。
㈤至被告聲請將上開扣案之槍彈送請鑑驗其上之指紋，經原審
審理時送臺北市政府警察局刑事鑑識中心作指紋鑑定，處理結果為：「經以氰丙烯酸酯法顯現後，復以可見光源檢視，未發現特徵點足資比對指紋。」此有臺北市政府警察局刑事警察大隊97年1月28日北市警刑大三字第09730230700號函附刑事鑑識中心96年7月27日北市警鑑紋字第0961202號證物處理結果回覆表在卷可證（見原審卷第64頁至第65頁），是本件槍彈無法為指紋鑑定，併予敘明。
㈥綜上所述，被告前揭辯解，均屬推諉卸責之詞，不足採信，
本件事證明確，被告未經許可，持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告持有槍枝及子彈之行為，雖係自不詳時日起至96年7月27日被查獲止，然因此部分之犯罪，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。被告以一持有行為，同時持有改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈3顆，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可，持有改造手槍及具有殺傷力之改造子彈，對於社會治安之危害甚鉅，及其偵查及審理中一再否認犯行，態度不難謂良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，並就扣案之仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）之改造手槍1枝及口徑約8釐米之改造子彈2顆（原3顆，經採樣1顆試射，已不具子彈效能，餘2顆則為具殺傷力之子彈），均為違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
另敘明至於扣案之大、小藍波刀各1把、短刀1把，均非槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制刀械，此有臺北市政府警察局96年8月6日北市警保字第09632533100號函（見本案偵查卷第88頁）在卷可佐，非屬違禁物，復非供犯罪所用或犯罪預備之物，及犯罪所生或所得之物，爰不宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞矢口否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國100年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。