裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第134號民事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第134號上訴人 羅耀輝 訴訟代理人 陳鴻基 律師
吳東霖 律師被上訴人 曹家賓 訴訟代理人 林妍君 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國106年12月15日臺灣士林地方法院105年度重訴字第403號第一審判決提起上訴，本院於107年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為附表1所示不動產（以下合稱系爭房地）之所有權人，被上訴人之母即訴外人 陳阿梅 擅自取走被上訴人之印鑑章、身分證與系爭房地之所有權狀，於民國（下同）100年12月27日持向經營台發當鋪之上訴人，設定附表2編號1所示新臺幣（下同）600萬元最高限額抵押權；迨於102年11月12日，陳阿梅再以同一方式，為上訴人設定附表2編號2所示700萬元最高限額抵押權（以下與附表2編號1之抵押權合稱系爭抵押權）後，用以向上訴人借款。由於被上訴人並未授權陳阿梅代理設定抵押權與借款，故兩造間系爭抵押權與抵押債權關係均不存在。其次，上訴人主張其持有7張本票以代替借據；然而，其中6張本票發票人名義係陳阿梅，另1張並非被上訴人所簽發。其於105年2、3月間始知悉設定系爭抵押權情事，爰依民法第767條第1項中段等規定，請求：㈠確認上訴人就系爭房地如附表2編號1所示抵押權，暨其擔保之債權，均不存在。㈡確認上訴人就系爭房地如附表2編號2所示抵押權，暨其擔保之債權，均不存在。㈢上訴人應將系爭抵押權權登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：陳阿梅自92年起，多次持被上訴人身分證與所有權狀等資料，以系爭房地對外抵押借款，隨後均依約還款並塗銷抵押權，可知被上訴人長期授權或容忍陳阿梅為抵押借款。上訴人於100年、102年間，收受陳阿梅所提供被上訴人身分證及本票等物，已再三確認為真正；參以陳阿梅係被上訴人母親，客觀上斷無懷疑之理；堪認陳阿梅確係被上訴人代理人，有權代理被上訴人設定系爭抵押權，並借得1300萬元許。否則，被上訴人將身分證等文件資料交予陳阿梅，長期任其取用而設定抵押權與借貸，亦屬表見代理。其次，被上訴人發現陳阿梅不斷無權處分系爭房地後，未將印鑑章與上開重要文件由自己保管，可推知被上訴人就陳阿梅本件借貸與設定擔保均已明知或容忍。再其次，系爭房地係陳阿梅借名登記在被上訴人名下，否則也是無償取得，故系爭房地拍賣不致於對被上訴人造成損害等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第66、80、251、336頁筆錄）：㈠系爭房地登記於被上訴人名下，先後在100年12月27日、102
年11月12日設定登記附表2所示抵押權即系爭抵押權（見原審卷第42-52、313-318頁不動產謄本、第193-206頁即第209-221頁抵押權設定契約書。但是被上訴人爭執兩造有設定抵押權之合意）。
㈡上訴人持有「曹家賓」為發票名義人、票號CH0000000號、
發票日100年12月26日、未載到期日、面額300萬元本票1張（下稱系爭本票）。本院囑託法務部調查局鑑定其簽名與指印，調查局做成107年9月12日調科貳字第10703325590號鑑定書，依鑑定結論：⑴系爭本票「曹家賓」簽名與 曹玉墩 筆跡特徵相同，⑵系爭本票指印與曹玉墩相同。兩造不爭執上述鑑定結論（見本院卷第93頁本票、第237-241頁鑑定報告書）。
㈢上訴人聲請拍賣抵押物，原法院105年3月1日105年度司拍字
第54號裁定准予拍賣系爭房地(見原審卷第38-40頁裁定書）。
㈣陳阿梅與曹玉墩係被上訴人父母。
五、本院之判斷：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。經查，被上訴人為系爭不動產之登記名義人，主張兩造並未合意設定系爭抵押權及借款（見本院卷第79-80頁）；上訴人則反對其主張（見本院卷第65-66頁）。是以系爭抵押權與其所擔保債權債務關係存否並不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以消極確認判決除去，應認被上訴人提起本件消極確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益。合先說明。
㈡被上訴人是否授權陳阿梅代為向上訴人設定抵押權並借款？
⒈按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向
代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」，民事訴訟法第167條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。
⒉經查，被上訴人主張上訴人開設台發當鋪，並以臺灣士林
地方檢察署檢察官107年度偵字第13564號起訴書記載之內容為證（見本院卷第321頁），上訴人亦自承任職於當舖（見本院卷第251頁筆錄），衡諸當舖業實務，其受理客戶抵押貸款案件時，對於借貸文件與擔保品證書，以及交易相對人真實身分或是授權資料，乃至於撥款流程或收據等文件，均設有嚴謹作業程序，以確保債權獲得清償。是以上訴人發現借款擔保品登記名義人（被上訴人）並未親自申辦借貸時，理應要求洽談對象（陳阿梅）提供被上訴人完整授權資料，或設法連絡本人（被上訴人）以確認授權資料之正確性，避免日後發生糾紛。上訴人固然主張被上訴人授權陳阿梅，代理設定系爭抵押權及借款云云（見本院卷第282-285頁）。但是，上訴人迄未提出被上訴人名義之授權文件，也欠缺其向被上訴人本人徵詢資料，實與其當舖業者之專業不符。
⒊再者，陳阿梅於原審106年4月21日庭期結證稱：「〔問：
請提示原證2、3（指系爭抵押權登記資料），是否知悉抵押權設定事宜？〕我知道」、「〔問：這些文件（印鑑、印鑑證明、土地權狀、曹家賓簽發本票、曹家賓個人身分證件）是否你拿去設定抵押？〕是我拿去給被告設定抵押的」、「（問：如何取得？）我拿去領印鑑證明、拿去辦理抵押權設定，我兒子曹家賓都不知道…」「（問：何人向被告借款的？）我要借款的」、「〔問：請提示原證8（指102年11月12日完成抵押權之文件），上面「曹家賓」手寫簽名，是何人所簽？「曹家賓」的章，是何人用印？〕『曹家賓』是我寫的、『曹家賓之印章』也是我蓋的」、「（問：這兩份文件中曹家賓印鑑證明是何人申請的？）我先生即曹家賓父親申請的」、「〔問：今日提出之102年11月11日設定抵押權文件最後一頁（第8頁），手寫簽名「曹家賓」是何人寫的？手寫簽名「曹玉墩」是何人寫的？〕『曹家賓』」我寫的、『曹玉墩』是我先生曹玉墩寫的」、「（問：你跟被告借錢乙事，事後有無跟原告說過？）都沒有，我都沒有跟原告說過我借錢，也沒有跟他說我拿房子去設定抵押，原告已經好幾年沒有回家」等語（見原審卷第184、186-188頁筆錄）。陳阿梅嗣於本院107年6月11日準備程序為相同證詞（見本院卷第144頁筆錄）。曹玉墩於本院107年7月16日庭期亦證稱：「（問：
請鈞院提示原證15背面委託書文件，「曹家賓」簽名是否為證人所簽？）上面曹家賓不是我寫的，下面的曹玉墩是我簽的」、「（問：為什麼要處理原證15背面這份文件？）我太太叫我去，我就去了」等語（見本院卷195-196頁筆錄）；並有被上訴人名義之印鑑證明與委託書影本在卷可稽（見原審卷第239-240頁即205-206頁）。依證人證詞與上開文件可知，陳阿梅要求曹玉墩片面為被上訴人申請印鑑證明，隨即擅自持系爭房地之所有權狀等資料，向上訴人設定系爭抵押權並借款；但是被上訴人對此並不知情。故本院尚難認上訴人主張被上訴人曾經授與陳阿梅代理權，由其代為設定系爭抵押權並借款為可採。
⒋再其次，上訴人主張其自100年12月26日迄103年9月29日
，依照陳阿梅指示，將金錢匯至陳阿梅帳戶、第三人陳添福、 朱哲興 、 賴淑美 帳戶內，或是將現金交予陳阿梅，累計交付借款達1214萬元（見本院卷第119-121頁表格、第142頁筆錄）。但是，上開受款帳戶均非被上訴人名義，也無被上訴人所具名之借據為佐證；已有不足。其次，上訴人並未提出陳阿梅指定受款帳戶之資料為證，參以陳阿梅不確定上開款項是否即為系爭抵押權所擔保借款（見本院卷第144頁筆錄）。本院實難採信上訴人此部分之主張，核更與被上訴人無關。
⒌再者，被上訴人主張被上訴人先後提供7張本票代替收據
，本票面額共1214萬元云云（見本院卷第85-87、93-97頁）。但是，其中6張本票發票人係陳阿梅，被上訴人並非本票發票人，也未背書於本票，難認上訴人主張被上訴人提供此6張本票做為借款收據為可採。至於系爭本票之「曹家賓」簽名與指印均出自曹玉墩，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），核與曹玉墩在本院107年7月16日證詞相符（見本院卷第194-196頁）。則上訴人執上開本票佐證兩造合意（被上訴人由陳阿梅代理）設定系爭抵押權及借款1214萬元云云，亦無可採。
⒍又按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立
據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照），是如有確切反證時，自難逕以借據內印章及作押房契之真正，即令本人負授權之責。本件依前開陳阿梅與曹玉墩之證詞與相關文件，足以證明被上訴人並未授權陳阿梅設定系爭抵押權及借款。則上訴人空言陳阿梅持有充足文件得以設定抵押權，應推定陳阿梅係被上訴人代理人云云，即為本院所不採。再其次，上訴人所舉最高法院78年度台上字第681號判決係論述公文書效果，尚與授與代理權情節無涉，併此說明。⒎上訴人另稱被上訴人按年向國稅局申報利息支出，足證抵
押權與其擔保債權均係被上訴人授權陳阿梅所為云云（見原審卷第125頁）。惟被上訴人於101年至104年並未申報利息支出，此有財政部臺北國稅局105年12月5日財北國稅○○綜所二字第1050960324號函所附綜合所得稅申報書及核定通知書在卷可考（見原審卷第155頁至第171頁），適足以反證被上訴人並未授權陳阿梅向上訴人設定系爭抵押權，進而借得約1300萬元。參以臺灣士林地方檢察署檢察官107年度偵字第13564號起訴書亦採相同見解（見本院卷第325-327頁起訴書），益證陳阿梅並非被上訴人之代理人。
⒏是以，上訴人主張被上訴人授權陳阿梅，提供系爭房地，設定系爭抵押權，並向其借得約1300萬元，均非可採。
㈢被上訴人是否應負表見代理責任？
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，民事訴訟法第169條定有明文。次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始構成表見代理（最高法院60年台上字第2130號判例意旨參照）。另按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例意旨參照）。所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。按民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院100年度台上字第596號判決意旨參照）。是他人持有本人印章等物，本人未必均構成表見代理責任。仍應於本人有一定積極行為，足以表見其將代理權授與他人；或者本人知悉他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，本人並未立即為反對之表示，本人始應負擔表見代理責任。
⒉上訴人固然主張被上訴人應負表見代理責任云云（見本院
卷第285-293頁）；但是上訴人並未說明被上訴人有何積極行為，足以表徵其將代理權授與陳阿梅，也未說明被上訴人如何知悉陳阿梅設定系爭抵押權或借款時，並未立即為反對之表示，自難認其此部分之主張為真實。
⒊另如前述，陳阿梅係擅自取走系爭房地之所有權狀等資料
，而上訴人迄未證明被上訴人自行交付所有權狀等資料予陳阿梅，或提供帳戶受領抵押貸款，核與最高法院86年度台上字第3749號判決（見本院卷第339頁）、107年度台上字第163號裁定（見本院卷第341-342頁），認本人親自將所有權狀、印鑑證明及印鑑章，交付從事不動產登記業務之代書或他人；甚至提供自有帳戶供他人使用，已具有授與代理權之外觀，本人應負表見代理責任之情狀不同，參以上訴人從事當舖行業，處理抵押貸款均會進行必要查核程序，已如前述；尚不致於僅因陳阿梅持有上開資料即遽然認定陳阿梅為被上訴人之代理人。而最高法院105年度台上字第874號判決（見本院卷第344-345頁）之基礎事實，涉及授權書是否由本人親自簽名之爭執，與本件相關文件均無被上訴人親自簽名有所區別。最高法院105年度台上字第1660號判決（見本院卷第348-349頁），則係當事人於獲悉該偽造設定抵押權後，並未立即為反對表示並請求塗銷，此與本件被上訴人在105年2、3月間知悉系爭抵押權設定後，隨即在105年4月15日提起訴訟，即有區別。
何況，該件當事人尚且交付所有權狀予他人，具有授與代理權之外觀，亦與本件不同，故上開最高法院判決無從為有利於上訴人之推論。本院106年度上更㈡字第79號判決（見本院卷第354-356頁），則係本人已將印鑑章交予他人保管，該他人也告知本人急需用款、要拿權狀設定抵押等情，核與本件基礎事實相異。
⒋至於系爭房地雖曾經於92年6月5日向彰化銀行借款並設定
抵押權、於97年2月4日向○○農會借款並設定抵押權且同日清償塗銷彰化銀行所設定抵押權、於97年10月6日向○○農會借款並設定抵押權等情（見本院卷185-187頁異動索引）。惟上開資料所示交易相對人均非上訴人，而係被上訴人與訴外人間之抵押借款紀錄，被上訴人又陳明台北市○○區農會抵押貸款係其親自申辦（詳後述），故前述異動索引，仍無從為有利於上訴人之認定。其次，前述設定與塗銷時間均在97年以前，系爭抵押權則是100年12月27日以後始設定，自無從據以推論系爭抵押權設定時，陳阿梅應為被上訴人之表見代理人。再者，自100年12月27日至102年11月12日之間，系爭房地並未另行設定抵押權（見原審卷42-52頁不動產謄本），且陳阿梅持所有權狀設定系爭抵押權以後，權狀並無相關註記，以致被上訴人無從發覺遭人擅自設定抵押權，故系爭房地異動索引尚無從為有利於上訴人之判斷。至於上訴人所舉被上訴人其他不動產異動索引（見本院卷第189-190頁），顯與系爭房地無涉，難以推論被上訴人就本件陳阿梅之行為應負表見代理責任。上訴人另聲請訊問 黃世裕 ，以查明其與被上訴人洽談借貸事宜（見本院卷第300-301頁），則無必要。
⒌綜上，上訴人主張被上訴人就陳阿梅之設定抵押權與借款
，應負表見代理責任一節，亦無可取。陳阿梅既非被上訴人之代理人或表見代理人，足見兩造間並無設定系爭抵押權及其擔保借款之合意並受借款之交付，故被上訴人主張兩造間就系爭抵押權與其所擔保債權並不存在，應屬可信。
㈣被上訴人可否請求塗銷系爭抵押權？
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。兩造並無設定系爭抵押權之合意，已如前述，是以被上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，合於法律規定，應予准許。
⒉上訴人又謂系爭房地實係陳阿梅借名登記在被上訴人名下云云（見本院卷第81頁筆錄）。經查：
⑴陳阿梅於原審106年4月21日庭期固然證稱：「（問：曹
家賓何時知道你登記房子在他名下？）他一直都不知道。他很小的時候，我就登記在他名下，我忘記登記時間」、「（問：剛剛說房子是你用曹家賓名義登記，你是主張房子是借名登記，還是你要給他的房子？）房子是我的，當初若知道會這樣，我就不要登記在他名下。我欠錢就拿我的房子去借錢」云云（見原審卷第184、187頁筆錄）。惟，被上訴人係00年0月00日生（見原審卷第214頁身分證影本），於92年5月5日受贈登記為系爭房地所有權人（見原審卷第42、48頁不動產謄本），當時年近27歲；則陳阿梅竟稱當時被上訴人年紀很小，顯與實情有所出入。尚難遽然採信陳阿梅此部分證詞。⑵其次，陳阿梅於前述庭期亦證稱：「（問：曹家賓平常
報稅狀況？）我不知道，他沒有跟我說，我沒有問過他」、「（問：系爭不動產之房屋稅是何人繳納？）房屋稅之前是我繳的，但這幾年稅單郵寄到原告處，就是原告繳納；房屋稅多少，我忘了」等語（見原審卷第185頁筆錄）；系爭房地稅捐既由被上訴人繳納，可知被上訴人主觀上已認定系爭房地為其財產，因而繳納相關稅捐。更何況，被上訴人曾於97年10月6日以系爭房地，向台北市○○區農會設定登記480萬元之最高限額抵押權，並借得2200萬元（見原審卷第335-352頁台北市○○區農會陳報資料、本院卷第317頁），益證被上訴人已實際管領支配系爭房地，因而持向農會申辦抵押貸款，堪認被上訴人為系爭房地權利人。則上訴人則執前詞，主張系爭房地由陳阿梅借名登記在被上訴人名下，被上訴人不致於因為拍賣房地而受損云云，殊無可採。
六、從而，上訴人依據民法第767條第1項等規定，訴請「：㈠確認上訴人就系爭房地如附表2編號1所示抵押權，暨其擔保之債權，均不存在。㈡確認上訴人就系爭房地如附表2編號2所示抵押權，暨其擔保之債權，均不存在。㈢上訴人應將系爭抵押權權登記予以塗銷」；洵屬正當，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月20日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月20日
書記官鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌─────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬─────────────────────┬─┬─────┬─────┤│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬──┬─────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼─────┼─────┤│1│臺北市│○○區│○○│三│583│建│215.36│10000分之││││││││││876│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼─────┼─────┤│2│臺北市│○○區│○○│三│583-1│建│706.18│10000分之││││││││││876│├─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴─────┴─────┤│建物：│├─┬──┬────────┬───┬──────────────┬────┤│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│樣主要├────────┬─────┤│││建號│--------│建築材│樓層面積│附屬建物│││││建物門牌│料及房│││││號│││屋層數│合計│面積│範圍│├─┼──┼────────┼───┼────────┼─────┼────┤│1│492│臺北市○○區○○│鋼筋混│一層：37.56│陽台：2.07│1分之1││││段三小段583地號│凝土造│合計：37.45││││││----------------│8層│││││││臺北市○○區○○││││││││○路6段180巷42││││││││弄51號│││││├─┼──┼────────┼───┼────────┼─────┼────┤│2│493│臺北市○○區○○│鋼筋混│一層：77.07│陽台：4.79│1分之1││││段三小段583地號│凝土造│夾層：30.26││││││----------------│8層│合計：107.33││││││臺北市○○區○○││││││││○路6段180巷42││││││││弄53號│││││└─┴──┴────────┴───┴────────┴─────┴────┘附表2：
┌──┬───────────────────────┐│編號│抵押權內容│├──┼───────────────────────┤│1│登記日期：100年12月27日│││收件字號：100年○○字第340790號│││擔保債權總金額：600萬元│││權利種類：最高限額抵押權│├──┼───────────────────────┤│2│登記日期：102年11月12日│││收件字號：102年○○字第278580號│││擔保債權總金額：700萬元│││權利種類：最高限額抵押權│└──┴───────────────────────┘