裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3121號刑事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3121號上訴人即被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴更字第4號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴施用第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第456號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於92年7月14日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第929號為不起訴處分確定。
詎甲○○不知悛悔，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之93年9月20日下午5時許，復基於施用第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，在臺北縣三重市○○街○○○號3樓內，以將安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用安非他命一次。嗣於同日下午6時30分許，為警在臺北縣三重市○○街○○○號3樓查獲。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴駁回部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於檢察官訊問、原審及本院準備程序時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命類呈陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於93年9月30日所出具之濫用藥物檢驗報告（偵查卷第65頁）及法務部調查局94年11月3日調科壹字第9462103980號檢驗通知書（本院卷第23頁）附卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第456號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於92年7月14日執行完畢，因認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第
929號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本案違反毒品危害防制條例第10條第2項之罪，事證明確，犯行堪予認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品之低度行為為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審基於上開事證而認定事實，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段，復審酌被告有因違反麻醉藥品管理條例案件接受刑之科處及執行紀錄，又因施用毒品經觀察、勒戒後，獲不起訴處分之寬典，猶施用安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制而濫用藥品，應予非難，兼衡其施用安非他命所生危害實以自戕健康為主，及其犯後供認無隱，非無悔意，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑肆月等，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分未具任何理由即聲明上訴，洵有未當，應予駁回。
乙、撤銷改判（即無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之93年9月20日上午某時許，在臺北市○○路○段○○號住處，以不詳方式施用海洛因一次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品海洛因之犯行等語。
二、公訴人認被告涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行，無非係以上開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於93年9月30日所出具之濫用藥物檢驗報告（偵查卷第65頁）資為論據。惟查，被告於原審審理中固供承有施用第一級毒品海洛因（原審卷第26頁），然於本院準備程序期日則否認有施用第一級毒品海洛因，故被告自白能否採信已有疑義。況，經本院將被告於93年9月20日下午6時許為警查獲後所採尿液送法務部調查局複驗結果，其尿液為嗎啡陰性反應乙節，有法務部調查局檢驗通知書在卷可按（本院卷第23頁）。足見被告於93年9月20日上午某時許，是否確有施用第一級毒品海洛因，尚非無疑，自難僅憑臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於93年9月30日所出具之濫用藥物檢驗報告而遽入被告於罪。
從而公訴人認被告涉犯施用第一級毒品海洛因之罪嫌，其所憑之證據即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前揭說明，自不得遽為不利被告事實之認定。原審未予詳查，遽為被告有罪之認定，尚有違誤，被告上訴據此指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並改判被告無罪。
丙、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第
301條第1項。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年12月20日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官劉貞達中華民國94年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。