裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國108年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第406號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告楊上平指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1214號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第9920號；移送併辦案號：同署108年度偵字第1835號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊上平未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實
一、楊上平明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國95年8月6日，在臺南市○○區○○○街○○巷○○號住處，收受由「 楊哲銘 」（已歿）所交付如附表一所示具殺傷力改造手槍3支(槍枝管制編號及鑑定結果均詳如附表一所示)、具殺傷力子彈1顆及附表二所示之物後，藏放於其上址住處。楊上平於95年8月9日間，得知「楊哲銘」死亡後，仍基於為自己管領占有之意，繼續持有上揭具殺傷力上述槍、彈，嗣因楊上平於107年2月21日凌晨1時30分許，與友人 蘇敬堯 、 郭賢明 、 王榮典 在上址防火巷試槍，擊發1顆子彈，經警據報前往該址處理，當場僅查獲蘇敬堯、郭賢明2人，並扣得如附表一、二所示之物，楊上平則逃逸，後於107年3月15日為警因另案通緝緝獲。嗣又因警於108年1月15日，另案前往楊上平友人 李文琪 位於臺南市○○區○○街○○巷○號住處搜索，適楊上平攜上述具殺傷力子彈1顆至該處，經其同意搜索後，扣得該子彈1顆。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局、永康分局分別報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：就本判決所引用之傳聞證據，當事人均明示同意有證據能力（本院卷128頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告供承不諱（本院卷128頁），核與
證人 方鴻鈞 、王榮典、蘇敬堯、郭賢明、李文琪證述情節大致相符，並有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據與現場照片；臺南市政府警察局永康分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場照片附卷可佐（訴1214卷63-71頁、警4416卷58-63頁、警1380卷13-19、39-45頁）。
㈡被告將附表一編號3所示改造手槍所使用之貫通金屬槍管拆
下，換裝未貫通之槍管，目的在避免遭警查獲，此經被告供述在卷(警4416卷6頁)，故該金屬槍管實為附表一編號3所示改造手槍之一部分，並非獨立之槍枝主要組成零件。而被告於107年3月15日為警扣得附表一所示改造手槍3支，經鑑定結果，均可供擊發適用之子彈，均具殺傷力；另被告為警於108年1月15日扣得之子彈1顆，經試射鑑定結果亦具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年3月19日、107年5月7日及108年5月10日鑑定書各1份在卷可稽（警4416卷85-86、93-94頁；偵1835卷119-121頁）。
㈢綜上，被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被
告非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均
將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為包括評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告於95年8月6日固受「楊哲銘」所託，而受寄代藏具殺傷力槍、彈，惟其於同年8月9日得知「楊哲銘」死亡後，仍繼續持有之事實，業據被告供述在卷（本院卷85頁），顯見被告自得知「楊哲銘」死亡時起，即單純為自己占有管領該些槍、彈，揆諸上揭說明，其先寄藏、後持有該些具殺傷力槍、彈之行為，僅就寄藏行為為包括評價已足。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告前揭所為係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，容有誤會，惟「持有」與「寄藏」併列槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更起訴法條。
㈡非法寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如寄藏、持有之客體種類相同，縱令寄藏、持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時寄藏二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告寄藏可發射子彈具殺傷力手槍3支、子彈1顆，各成立非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪及非法寄藏子彈1罪。被告1個寄藏行為，同時寄藏該些槍、彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。檢察官移送併辦之持有可發射子彈具殺傷力槍之罪與前開經起訴論罪部分為同一事實；移送併辦之寄藏子彈罪，與前開起訴論罪科刑之持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院均得加以審理。
㈢累犯
查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第458號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，嗣經本院以100年度上訴字第895號判決駁回上訴確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度簡字第2257號判決判處有期徒刑4月確定，上述二罪，嗣經本院102年度聲字第967號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於105年6月29日縮刑假釋出監，於105年11月11日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。查被告係於95年8月6日間受寄藏，分別於107年2月21日、108年1月15日為警查獲，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1係規定，加重最高本刑，而就最低本刑加重部分，依被告受寄藏槍枝數量與子彈、寄藏時間及曾持上述槍、彈，於戶外試槍等等犯罪情節，且前亦犯相同之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑確定，並入監執行完畢等情觀之，情節非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
參、本院上訴判斷㈠原判決撤銷之理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，檢察官於上訴後，就與經原判決論罪科刑部分具裁判上一罪關係之寄藏子彈罪移送併辦，原審未及審酌而一併審理，應有未當；原判決認扣案如附表二所示之物，係被告所有供本案犯罪所用或犯罪預備之物，故依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，然原判決係認被告犯寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪(即附表一所示槍枝)，並非製造改造手槍、槍枝主要組成零件或子彈罪，故附表二所示之物並無供被告犯該罪所用或預備供該罪所用之情事，又非違禁物，原判決對此諭知沒收，應有不當；原審未論及被告初雖係基於寄藏之犯意，受「 楊宗哲 」之託而保管扣案具殺傷力槍、彈，但在其知悉「楊宗哲」死亡後，則係本於為自己管領占有之意，繼續持有，持有行為應為寄藏行為所吸收，亦有不當。本件檢察官上訴以原審判決未及就移送併辦之寄藏子彈罪加以審理為不當，應有理由。被告上訴指摘原審量刑過重，雖無理由（詳後述），惟原審判決既有上述違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡對被告上訴之判斷
被告以其犯後於偵、審均坦承犯行，犯後態度良好，且受「楊宗哲」所託保管扣案槍、彈，在「楊宗哲」死亡後，不知該如何處理，始繼續持有迄被查獲止，且其尚須負擔母親生活費用，依其個人與犯罪情況，不無情輕法重之處，應有刑法第59條之適用，原審未適用該條規定酌減其刑，應有未當，且原審量處其有期徒刑4年6月，併科罰金15萬元，應屬過重云云。惟查：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告上訴意旨雖以上述理由認被告有刑法第59條之適用。查本案被告犯非法寄藏具殺傷力之槍枝及子彈，至員警查獲止，期間已長達10餘年，被告又曾持該槍擊發子彈試槍，已非將之單純置於住處或其他固定處所，對社會安全之造成之潛在威脅實不輕，殊無堪資憫恕可言，自無依刑法第59條酌減其刑餘地。原審未予適用刑法第59條規定，自無不合。
2.量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。原審判決已具體審酌被告持有具殺傷力槍枝數量，其行為對社會治安所生危害之危害程度，及其犯後態度尚佳，國中畢業，未婚等智識、家庭狀況等一切情狀而量刑，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其就量刑有過重之處。因此，被告上訴指摘原審量刑過重，應無理由。
肆、量刑及沒收：㈠量刑
審酌被告為智識正常之成年人，當知非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈係嚴重觸法行為，竟無視於法律規定，未經許可受寄藏放具殺傷力槍、彈，且槍枝數量達3支，雖無證據可證明其曾用以犯案，但曾持槍在屋後防火巷試射，行為不僅應予非難，對社會秩序之潛在危害亦非輕微；又事後雖坦認犯行，但仍未一次全部告知員警所有槍、彈下落，以致於108年1月15日又為警察扣得子彈1顆，並兼衡其國中畢業、從事服務業，月入約新臺幣（下同）2、3萬元，無須扶養之人等智識、家庭與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金20萬元，罰金部分如易服勞役，以1000元折算1日，以資懲儆。
㈡扣案如附表一編號1-3所示改造手槍3支，經鑑驗後認具有殺
傷力，已如前述，當屬違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於具殺傷力之子彈1顆，因鑑定試射擊發後，喪失子彈之效用，已不具違禁物之性質，無須宣告沒收；其餘扣案如附表二所示之物，並非違禁物，亦非供犯本罪所用或預備供犯本罪所用之物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官王宇承移送併辦，檢察官何景東到庭到庭執行職務。
中華民國108年7月18日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國108年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之附表一┌─┬───────────┬──┬────────────────┐│編│物品名稱│數量│鑑定結果││號││││├─┼───────────┼──┼────────────────┤│1│手槍（不含彈匣，槍枝管│1支│認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型│││制編號：0000000000號）││半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│││││屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│││││發適用子彈使用，認具殺傷力。│├─┼───────────┼──┼────────────────┤│2│手槍（不含彈匣，槍枝管│1支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│││制編號：0000000000號）││之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊│││││發功能正常，可供擊發適用子彈使用│││││，認具殺傷力。│├─┼───────────┼──┼────────────────┤│3│手槍（含備註所示土造貫│1支│認係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝│││通之金屬槍管1支，槍枝││，換裝備註所示土造貫通之金屬槍管│││管制編號：0000000000號││後，經操作檢視，擊發功能正常，可│││）││供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。││││├────────────────┤││││備註：│││││該手槍扣案時，槍管雖係內有阻鐵之│││││未貫通槍管，然此為楊上平為避免為│││││警查獲，故裝上未貫通槍管，若換裝│││││為警同時扣案之土造貫通金屬槍管（│││││現場編號7）後，該槍枝即具殺傷力│││││，故該槍管應係該改造手槍之一部分│││││，並非獨立之槍枝主要零組件。│└─┴───────────┴──┴────────────────┘附表二┌─┬───────────┬──┐│編│物品名稱│數量││號│││├─┼───────────┼──┤│1│子彈半成品│11顆│├─┼───────────┼──┤│2│彈頭│3個│├─┼───────────┼──┤│3│子彈底火│4個│├─┼───────────┼──┤│4│火藥│1片│├─┼───────────┼──┤│5│彈簧│1個│└─┴───────────┴──┘