裁判字號：智慧財產法院99年刑智上易字第30號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第30號上訴人甲○○即被告選任辯護人 蕭明哲 律師
賴傳智 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年度易字第四六號，中華民國九十九年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收之。
事實
一、甲○○明知「Ａ＆Ｆ」之商標圖樣，為美商Ａ＆Ｆ公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊後取得指定使用於衣服等商品之商標專用權，未得該公司授權不得於同一商品使用該商標圖樣，並明知如附表所示之物為仿冒前開商標之商品，仍基於販賣商標商品以牟利之犯意，於不詳時間，在大陸地區廣州市某處販入該批貨物後，利用不知情之大陸地區天行公司職員將該批貨物運送入境，復利用以東宏公司名義對外營業之飛樂公司不知情職員 余建志 於九十六年八月二日，填載如附表所示報單編號之進口快遞貨物簡易申報單，向財政部臺北關稅局報運進口。嗣如附表所示之仿冒商標商品輸入境內後，為臺北關稅局機動巡查隊職員 沈育清 於同日拆驗查獲扣押。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件證人沈育清、 吳凱雯 於警詢時之供述（見偵查卷第一五九頁至第一六○頁、第一六一頁至第一六二頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於原審及本院審理時均不爭執其證據能力（見原審卷第一七六頁至第一七六反面及本院卷第六一頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開被告以外之人於警詢中之陳述，應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明（最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決意旨參照）。本件被告甲○○與余建志於偵查時為共同被告，則共同被告余建志於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵查卷第一七七頁、第一九一頁），乃被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟共同被告余建志於原審審理中業以證人地位到庭，依法具結（見原審卷第八二頁）而為陳述，並經檢察官交互詰問及使被告甲○○有對質詰問之機會，復以被告甲○○就該審判外之陳述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第六一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定，共同被告余建志於檢察官偵訊時所為之陳述，應有證據能力。至證人戴天行於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第一九○頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人戴天行於偵訊時所為之陳述，均應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人余建志、沈育清及 李德昌 於原審審判中，業經其以證人身分具結（見原審卷第八二頁、第八三頁、第一八七頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開供述均應有證據能力。
㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院審理時均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第六一頁至第六二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣仿冒
商標商品之犯行，辯稱其雖有向大陸地區檔口進口貨物，惟並未進口如附表所示之貨物，該批貨物進口純係其在大陸地區合作對象快遞公司之「高先生」弄錯云云。並於上訴理由指摘：原判決以進口快遞貨物簡易申報單、天行公司派件明細表、通聯調閱查詢單、經濟部中央標準局商標註冊證、鑫榮公司提單及採證照片等為證，認定系爭仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品係伊所進口。惟伊縱曾向大陸地區檔口進口服飾，並交由大陸地區之快遞公司進口至台灣，然大陸地區處理託運貨物時誤將其他貨品進口至台灣予伊，且伊係於案發九個月後經航檢局通知伊說明，迄審理時已經過一年半，是伊於訊問時稱已忘記，並非不符常理，又該進口報單經比對結果之貨物係二十件，而非三十件。詎原判決僅以天行公司派件明細表所載之內容，逕認系爭仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品係伊所進口，是原判決顯有速斷之虞。
㈡經查：
⒈本件扣案如附表所示之物，係經大陸地區天行公司運送入境
，並經以東宏公司名義對外營業之飛樂公司職員余建志於九十六年八月二日向財政部臺北關稅局申報進口通關。余建志於到貨後依天行公司派件明細表通知客戶，該派件明細表所記載之聯絡行動電話號碼0000000000號於事發當時係被告甲○○使用。被告甲○○係從事服飾業，並確有於事發時自大陸地區廣州市檔口進口服飾等貨物之事實，業據被告坦認確實，核與證人余建志於原審審理時證述情節相符（見原審卷第六九頁至第七五頁），復經證人沈育清於原審法院審理時證述詳確（見原審卷第七六頁至第七九頁），又經證人即前開行動電話門號登記名義人吳凱雯於偵查時證述核實（見偵查卷第一六一頁至第一六二頁），此有進口快遞貨物簡易申報單、天行公司派件明細表、通聯調閱查詢單、經濟部中央標準局商標註冊證以及採證照片在卷可稽（見偵查卷第二五頁至第三一頁、第四六頁至第四八頁、第八一頁、第一七○頁、第二三五頁至第二三六頁），堪信為真實，足認此等仿冒商標商品確係被告於前開時地販入無誤。扣案如附表所示之物經送鑑驗，認確為仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品，倘為真品則市值每件約為新台幣四千元等情，亦有侵權市值意見書暨鑑定書在卷可稽（見偵查卷第八七頁至第九三頁）。被告雖辯稱係大陸誤裝貨物，並已賠償云云，惟其自警詢時即為如斯抗辯（參偵查卷第一五三頁、第二二二頁），於原審言詞辯論時，復稱大陸快遞公司將其所訂購之貨物遺失，已經賠償云云，惟其對於究竟如何賠償、賠償若干等細節均稱不復記憶，於本院準備程序中仍為不復記憶之陳述，顯然其上開辯詞乃卸責之詞，不足採信。蓋倘其所辯為真，則大陸快遞公司送錯貨物致其觸犯刑章，此一事實對其而言攸關刑責有無，豈有不留存賠償證據之理？又其辯稱係大陸快遞公司送錯貨物，卻對大陸快遞公司之名稱為何、接洽之人為何等重要事項均稱不復記憶，表示須回去查閱單據（參原審卷第一八二頁），於本院準備程序中仍無法提出？又被告於本院準備程序中又稱大陸快遞公司係在案發前即已賠償（參本院卷第三七頁），換言之，亦即大陸快遞公司係在本件仿冒品遭查獲前即已賠償，則被告顯然在本件仿冒品到達台灣前即已知悉貨物內容有錯，何以迄遭查獲前，均未預先向海關或警察機關預為陳述，反係於遭查獲後，始為上開抗辯，而對於大陸地區承認出貨錯誤之文件或賠償之資料等均未留存？又倘本件貨物有錯，何以證人即辦理本件貨物通關手續之飛樂公司職員余建志於九十六年八月二日向財政部臺北關稅局申報進口通關，及在偵查、原審審理時，均未表示本件貨物係快遞公司誤裝？或直接辦理退運，反而逕行辦理通關手續？顯見被告上開辯詞不僅無據，且與事實不符，所辯自非可採。
⒉按商標法第八十二條規定所謂之「販賣」，係指明知其為仿
冒商標產品，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款規定，大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，而所謂輸入係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，憲法第四條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異（最高法院七十一年度台上字第八二一九號判例、九十年度台非字第二四六號判決意旨參照），是自大陸地區購買後運輸進入臺灣地區領域，並非刑事法所稱「輸入」。另有謂懲治走私條例第十二條規定自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，故自大陸地區進口亦屬輸入云云。惟按該條例所規範者為行政院所公布之管制物品，依九十二年十月二十三日行政院臺財字第0920056338號公告修正管制物品，並無商標法所規範之仿冒商標商品，自不能適用。至懲治走私條例雖於前開最高法院判例之後而為修正，然憲法領土部分並未修正，且最高法院判例尚未廢止變更前，最高法院上開判例之效力能否為一般法律之修正而生所謂新法優於舊法之效力而不再適用，容有疑義。是被告自大陸地區將仿冒商標商品帶入或寄至臺灣地區，尚不構成商標法第八十二條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪。
㈢核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商
品罪。原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審於理由欄「貳、三、㈠」中認為「被告甲○○基於販賣之犯意自大陸地區販入仿冒商標商品，核其所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪。被告甲○○自大陸地區販入仿冒商標商品並輸入臺灣地區，其意圖販賣而輸入仿冒商標商品低度行為為販賣仿冒商標商品高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告甲○○所犯為意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，與前揭示之販賣仿冒商標商品罪具有吸收犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，起訴效力自及於販賣仿冒商標商品罪部分。至如附表一編號19所示之物、附表二編號2所示之物未據起訴，惟此分別為被告等以意圖販賣而輸入仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品之一行為所為之單純一罪，依審判不可分原則，仍為起訴效力所及。」及於理由欄「貳、三、㈣」中認為「渠等所為意圖販賣而輸入仿冒商標商品犯行易...」云云，然由上開說明可知，被告自大陸地區將仿冒商標商品帶入或寄至臺灣地區，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，尚不構成商標法第八十二條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品。是原判決認為被告甲○○自大陸地區販入仿冒商標商品並輸入臺灣地區，其意圖販賣而輸入仿冒商標商品低度行為為販賣仿冒商標商品高度行為所吸收，不另論罪，尚有未洽。又公訴意旨認被告甲○○所犯為意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，與前揭示之販賣仿冒商標商品罪具有吸收犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，起訴效力自及於販賣仿冒商標商品罪部分，依前揭說明，亦有違誤之處，併此說明。至被告上訴意旨辯稱原判決僅以天行公司派件明細表所載之內容，逕認系爭仿冒「Ａ＆Ｆ」商標商品係伊所進口，顯有速斷之虞云云。被告於原審及本院雖均辯稱其曾向大陸地區檔口進口服飾，並交由大陸地區之快遞公司進口至臺灣，而大陸地區處理託運貨物時誤將其他貨品進口至臺灣，大陸賣方業已賠償其損害云云。然被告上開辯詞，均無任何書面證據，所謂大陸賣方業已賠償之說，無法提出收款之證明文件，其所辯係卸責之詞，不足採信。被告指摘原審判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦無
前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第十一頁），素行尚稱良好，惟其販賣仿冒商標商品之犯行易使國人判斷商品來源與品質之際發生混淆，並使商標專用權人合法商品之信譽與品質受質疑，且使國家國際形象受損暨本件輸入仿冒商標商品類型與數量所生危害，以及被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。綜上所述，被告犯罪事證明確，所辯各節，皆無可採，猶事爭執，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
㈤從刑之諭知：
扣案如附表所示之物，均係仿冒商標商品，不問屬於被告與否，依商標法第八十三條之規定，均應宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年5月31日
書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬────────────┬──────┐│編號│條碼編號│報單編號│貨名/件數│說明│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│1│0000000│CX96682FT455│「Ａ＆Ｆ」POLO杉參拾件││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│2│0000000│CX96682FT456│「Ａ＆Ｆ」POLO杉參拾件│未據起訴，惟││││││依審判不可分││││││原則，仍為起││││││訴效力所及│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│3│0000000│CX96682FT457│「Ａ＆Ｆ」POLO杉拾件│公訴意旨誤為││││││「Ａ＆Ｆ」之││││││POLO杉貳拾玖││││││件，應予更正│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│4│0000000│CX96682FT458│「Ａ＆Ｆ」POLO杉參拾件││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│5│0000000│CX96682FT459│「Ａ＆Ｆ」短褲參拾件││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│6│0000000│CX96682FT460│「Ａ＆Ｆ」POLO杉拾件│公訴意旨誤為││││││「Ａ＆Ｆ」之││││││POLO杉參拾件││││││，應予更正│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│7│0000000│CX96682FT460│「Ａ＆Ｆ」短褲貳拾件││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│8│0000000│CX96682FT461│「Ａ＆Ｆ」短褲拾玖件││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│9│0000000│CX96682FT461│「Ａ＆Ｆ」POLO杉伍件││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┤│共計│││「Ａ＆Ｆ」POLO杉壹佰參肆││││││件；短褲 陸拾玖 件││└──┴─────┴───────┴────────────┴──────┘