裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年軍上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度軍上易字第2號上訴人國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告郭建宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴字第251號，中華民國102年10月29日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署102年度毒偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法業於民國（下同）102年8月13日修正，並經總統以華總一義字第00000000000號公布修正軍事審判法第1條、第34條、第237條修正案，自公布後第3日即同年0月00日生效。依修正後軍事審判法第1條第2項規定：「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」；而依法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第3點規定：「軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依下列規定處理之：㈠犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項之罪者，於一百零二年八月十五日，移送該管法院審判。㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，於一百零三年一月十三日，移送該管法院審判」、第4點規定：「軍事審判法修正施行後，軍事法院將案件移送法院審判，僅係審判機關變更所生之案件移轉，並非有無審判權之問題」。本件被告郭建宏（下稱被告）所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其犯罪及發覺時均在服役中，經國防部南部地方軍事法院判決後，國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官不服原判決，提起上訴，依上開規定，自應由本院依刑事訴訟法之規定加以審理，合先敘明。
二、又按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
三、國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官上訴意旨為「被告前於民國（下同）100年間因施用第二級毒品案件，經南部軍院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經本署不起訴處分確定在案。復於101年間再因施用第二級毒品案件，經南部軍院判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1仟元折算1日確定。被告甫於102年3月4日繳交易科罰金執行上開判決完畢，旋於102年5月29日再次施用第二級毒品，雖於偵、審過程中均坦承犯行，然其無視法紀僥倖之心及對毒品依賴難以自制之舉，昭然若揭，顯見被告毫無悔改之意。原審就此部分未予審酌，即量處有期徒刑7月，實有輕縱之嫌。請將原判決撤銷，另為適法裁判」等語。
四、本院查：㈠國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官對原判決採用證據、
認定事實及適用法律等節均不爭執，且本院審核原判決之採證認事、用法，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則，尚無違誤或不當。
㈡按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查本件關於量刑部分，原審於判決理由詳予載明「審酌毒品具成癮性、濫用性及社會危害性，戕害國家人力資源健全發展至鉅，被告漠視國家及部隊禁絕毒品之法令及宣傳，於受觀察、勒戒處分後，仍一再施用毒品，顯見其意志不堅，且易受毒品之誘惑而不惜觸法，又其本次犯行核符累犯要件，本應從重量刑，惟考量被告施用毒品犯行僅戕害自身，未危害他人，犯罪態度與一般刑事犯罪之本質不同，且被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑1年，嫌屬過重，乃量處如主文所示之刑」等情；而被告所為構成累犯，依法應加重其刑；則原審衡酌上情，據以判處有期徒刑7月，自符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。本件公訴人所執之上訴理由，未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸首開最高法院判決意旨，本件上訴不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款、刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃粟儀中華民國103年1月28日