裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第126號上訴人即被告 高憲宗 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1807號中華民國102年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第1947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485、99年度臺上字第3501號判決要旨參照）。
二、上訴人即被告高憲宗（下稱被告）上訴意旨略以：原審判決有下列不利於被告且與事實不符之犯罪情狀，影響判決結果：
㈠原審判決認被告係為警察查獲採尿送驗一節（見原審判決第
4頁第3行）與事實不符：本案係被告在臺中市○○路租屋處經櫃檯人員告知臺中市警察局戚姓員警找，被告以手機與該員警聯絡後，於民國（下同）102年6月8日下午至第三分局，員警叫被告拿身份證給他，始知悉被告前科紀錄，警詢筆錄時，被告即自承有施用毒品，做完筆錄後始對被告採集尿液。
㈡原審判決認被告係為警懷疑有繼續施用毒品，且偵辦綽號「
小毛 」販毒案件時，發現被告有與綽號「小毛」之人聯繫，故不適用自首規定（見原審判決書第四頁㈢），惟被告至警局前員警尚不知被告為何人，係被告於警局出示身分證後，員警查知被告前科紀錄表，始知悉被告有毒品前科。被告於警詢時自承有施用毒品，通訊監察譯文部份係被告將手機借給一位「 阿華 」友人，通訊監察譯文所載係「阿華」使用被告之手機撥打給他人，被告根本不認識「小毛」，何來聯繫之說，是被告應符合自首規定。被告案發後自覺行為不當，已自行至維新醫院就診，自102年6月至同年10月間有以美沙冬替代療法戒除毒癮，原審法院應就被告確有悔過之心，給予被告自新機會，然原審法院未調查確實之證據，遽引起訴理由及警方不實職務報告論科其刑，所量刑期過重等語。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。
查本件犯罪事實業據被告自白不諱，僅提起上訴指摘原判決未依刑法第62條規定減輕其刑及原審量刑過重。惟原審判決於理由欄內已敘明本件被告係因警員偵辦綽號「小毛」之販毒案件時，發現被告有與「小毛」聯繫，且被告有毒品刑案資料，故警員合理懷疑被告有繼續施用毒品之情，有卷附之員警職務報告、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等資料可參（見原審卷第19、22、23頁），被告固於警詢中供承其所為本件犯行，然被告於警詢中坦承犯行前，警員業已知悉被告有毒品案件前科紀錄乙節，亦有被告警詢筆錄在卷可稽，是依一般員警偵辦施用毒品案件之經驗，顯已有相當根據而合理懷疑被告涉有施用毒品嫌疑，故本件被告之犯罪事實尚與自首要件不符，並無刑法第62條前段自首之適用等語。並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並曾獲有不起訴處分之寬典，復多次經法院判處罪刑在案，竟不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用第一級毒品海洛因犯行，顯見其自制力不佳。惟念其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，並念其至原審審理時能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑11月應屬適當，量處有期徒刑11月，以示懲儆。從而，原審已就被告不符合自首規定加以明白論述，並已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上揭說明，不得遽指為違法，本院對於原審法院量刑之自由裁量權之行使，應予以尊重。上訴意旨雖謂原審判決認被告係為警查獲採尿送驗一節與事實不符，本案係被告於警局出示身分證後，員警查詢被告前科紀錄表，始知悉被告有毒品前科，通訊監察譯文所載係被告友人「阿華」使用被告手機撥打給綽號「小毛」之人，被告根本不認識「小毛」，應符合自首之規定等語，惟本案係因司法警察於進行綽號「小毛」之人使用之門號0000000000號行動電話通訊監察時，因被告所有之0000000000號行動電話與綽號「小毛」之人有聯繫，且被告經查有毒品刑案資料，故合理懷疑被告有繼續施用毒品之嫌，經於102年5月27日向臺灣臺中地方檢察署取得鑑定有無毒品反應之鑑定許可書後，通知被告到案說明，被告於102年6月8日到案製作警詢筆錄，並採尿送驗乙情，有上開員警職務報告、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、被告102年6月8日警詢筆錄各1份在卷可稽（見原審卷第19、22、23頁，警卷第1至5頁），再參諸上開鑑定許可書除記載案由為毒品，受鑑定人係被告外，並明載其鑑定事項為「有無毒品反應」（見警卷第1頁），足見於被告到案前，司法警察即已懷疑被告涉犯本案施用毒品犯行。縱該通聯紀錄之實際對話者並非被告，然該行動電話之登記所有人確為被告無誤，且被告曾有毒品前案資料，警方確非毫無根據之單純懷疑，被告雖於員警製作筆錄時坦承犯行，惟仍無解警方之前即已發覺被告施用毒品之事實，是依前揭說明，本件確與自首之要件不合，無得依刑法第62條規定為減刑，被告上訴意旨所指，顯無理由。至上訴意旨謂被告案發後已有自行至醫院就診，以喝美沙冬之替代療法戒除毒癮顯有悔悟之心等語，惟此乃其案發後是否決心戒毒與否之問題，不影響原判決論處被告就本案所犯施用第一級毒品之罪責，附此敘明。是被告所執上訴理由，係對原審判決就被告不符自首規定及刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，不足以認為原判決有何不當或違法，且亦非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第367條，判決如主文。中華民國103年1月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國103年1月28日