裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴緝字第1號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳彥良選任辯護人張世明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2065號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案之第三級毒品氟硝西泮錠劑參顆、行動電話壹支，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○與王ＯＯ（業經本院以107年度訴字第296號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，並應於該判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣〈下同〉4萬元確定）前為情侶，渠等均明知甲○○於民國107年3月1日某時，向址設嘉義市○○路○○○號之「真善渼診所」醫師所開立，含氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）成份之錠劑14顆，係屬毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意聯絡，以王ＯＯ所有未裝設SIM卡之行動電話1支作為聯絡工具，於107年3月3日15時55分許，由甲○○指示王ＯＯ使用行動電話「微信」通訊軟體帳號「okok14291」，以暱稱「Q」，在「微信」公開群組「嘉義恰吉服務處（當時群組成員共487人）」發布訊息「售f2現貨14顆要的私」，暗示欲販賣FM2藥丸，藉此牟利。經嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所員警 黃怡文 執行網路巡邏勤務時發現，於同年月5日18時27分、45分、59分、19時8分、17分、23分、44分、46分、20時26分、同年月6日16時19分、20時43分、同年月7日11時50分、56分、16時40分、17時40分、18時14分許，以「微信」暱稱「蚊子」喬裝買家與渠等聯繫，商定以6顆氟硝西泮錠劑600元進行交易（惟甲○○將其中1顆自行施用，僅餘5顆），並約定於同年月7日18時20分許，在址設嘉義市○區○○路0段000號之「逐鹿炭火燒肉」前，由甲○○指示王ＯＯ攜帶氟硝西泮錠劑5顆出面交易，經王ＯＯ將氟硝西泮錠劑5顆交給員警黃怡文時，員警黃怡文即表明身分，並將王ＯＯ逮捕而販賣未遂，且扣得上開氟硝西泮錠劑5顆（鑑定後剩3顆）、行動電話1支，而王ＯＯ於員警知悉甲○○身分前供出甲○○，並帶同員警進入「逐鹿炭火燒肉」內查獲甲○○。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1至10頁，偵卷第17至19頁，本院訴字卷第61至67、191至195頁，本院訴緝字卷第43至55、89至105頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、聊天紀錄譯文、所有權拋棄切結書各1份、職務報告2份、現場及扣押物品照片38張、「微信」通訊紀錄翻拍照片8張在卷可查（見警卷第21至26、34至62頁，本院訴字卷第141頁）。又扣案之FM2錠劑5顆，先經員警送請高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果為：白色圓形錠劑5顆取1顆，檢出含第三級毒品氟硝西泮毒品成分等情，有嘉義縣警察局朴子分局107年4月23日嘉朴警偵字第1070008062號函及所附高雄市立凱旋醫院107年4月12日高市凱醫驗字第52648號濫用藥物成品檢驗鑑定書、該院檢驗科濫用藥物檢驗實驗室107年3月8日濫用藥物非尿液檢體收樣單各1份附卷可憑（見偵卷第59至65頁）。而扣案之FM2錠劑5顆，因送高雄市立凱旋醫院鑑定，使用了1顆，故僅剩FM2錠劑4顆，經本院再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：氟硝西泮（FM2）共4顆，經檢視均為白色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定，檢出第三級毒品氟硝西泮成分純度約1%，驗前純質淨重未達0.01公克乙節，亦有本院公務電話記錄、內政部警政署刑事警察局107年9月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份存卷可佐（見本院訴字卷第163、205至206頁），並有FM2錠劑5顆、行動電話1支扣案可資佐證，足證被告確有販賣第三級毒品未遂之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因氟硝西泮量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣氟硝西泮，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院準備程序及審理時自承：扣案之FM2錠劑，是我去「真善渼診所」看診時，診所開立了14顆，其中9顆我吃掉了，並非拿去賣掉，僅要以500元賣剩下的5顆，看診費用為100元，可獲利至少400元等語（見本院訴字卷第63至64頁，本院訴緝字卷第102至103頁），足證被告係從賣出之量價差異汲取利潤，被告販賣含有氟硝西泮毒品成分之FM2錠劑5顆主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與共犯王ＯＯ就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告著手販賣毒品前，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與嗣後著手而犯販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合之適用，應論以販賣第三級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有之犯行即不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
三、減輕其刑：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均自白販賣第三級毒品氟硝西泮，予以營利之事實，業如前述，故被告所涉販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（二）被告著手販賣第三級毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
（三）刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告與共犯王ＯＯ共同販賣第三級毒品氟硝西泮錠劑數量不多，且來源係被告因病就診，經由醫生所開立之藥物，並以500元販售之，獲益非鉅，是被告犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，被告依前開2次減輕其刑後，最低本刑仍為有期徒刑1年9月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
四、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣含有氟硝西泮毒品成分之FM2錠劑5顆，而圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其坦承犯行，態度良好，暨其自陳高職肄業之智識程度，職業為計程車司機，未婚，亦無未成年子女，與父母親同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。
（二）扣案之第三級毒品氟硝西泮錠劑5顆，均係被告所有，為被告於本院審理時所自承（見本院訴緝字卷第93頁），其中2顆已用以鑑定用罄，其餘之3顆，依上開判決意旨，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。
（三）扣案未裝設SIM卡之行動電話1支，為共犯王ＯＯ所有供本件販賣毒品所用之物，業據被告及共犯王ＯＯ於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第248頁，本院訴緝字卷第93、103頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之。
（四）扣案之黑色咖啡包22包、褐色咖啡包2包，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：黑色咖啡包22包，驗前總毛重共計83.68公克，驗前總淨重共計50.24公克，隨機抽取1包鑑定，經檢視為褐色粉末，驗前淨重2.88公克，取1.03公克鑑定用罄，驗餘淨重1.85公克，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等成分，另驗出非毒品成分Caffeine，測得氯乙基卡西酮純度約7%，甲苯基乙基胺戊酮純度約3%，依據抽測純度值，推估黑色咖啡包22包，均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重合計約
3.51公克，均含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重合計約1.50公克；褐色咖啡包2包，驗前總毛重共計6.08公克，驗前總淨重共計4.04公克，隨機抽取1包鑑定，經檢視為褐色塊狀物質，驗前淨重1.59公克，取0.75公克鑑定用罄，驗餘淨重0.84公克，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等成分，另驗出非毒品成分Caffeine，測得氯乙基卡西酮純度約6%，甲苯基乙基胺戊酮純度約8%，依據抽測純度值，推估褐色咖啡包2包，均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約0.24公克，均含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約0.32公克乙節，有內政部警政署刑事警察局107年9月27日刑鑑字第1070093332號鑑定書各1份存卷可佐（見本院訴字卷第205至206頁），足見純質淨重未達20公克以上，且上開黑色咖啡包22包、褐色咖啡包2包，與本件犯行無關（詳後述），爰均不予諭知沒收之。
（五）扣案之K盤（含卡片）1個，係被告所有供施用愷他命時所用之物，與本件犯行無關，亦未預備供販賣毒品犯罪所用，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時供承在卷（見警卷第5頁，本院訴字卷第64至65頁，本院訴緝字卷第93頁），顯見與本件販賣第三級毒品氟硝西泮無關，故不予宣告沒收之。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與共犯王ＯＯ意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告於不詳時間、地點，取得黑色咖啡包22包、褐色咖啡包2包，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、檢察官認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以扣得之黑色咖啡包22包、褐色咖啡包2包，均含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮未遂之犯行，辯稱：咖啡包是要我自己施用的，並非要與王ＯＯ一起販賣咖啡包等語。
三、經查：
（一）扣案之黑色咖啡包22包、褐色咖啡包2包，雖均含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分，然就上開毒品咖啡包，觀乎被告於警詢時供稱：我除了販賣第三級毒品FM2外，並未販賣其他毒品予他人，毒品咖啡包是我於107年3月4日晚上，在址設嘉義市○○路○○○號之香格里拉KTV，向綽號「小樂」之成年男子購買毒品咖啡包25包，以供自己飲用等語（見警卷第7至8頁）；於偵查時供承：我是向「小樂」購買毒品咖啡包25包，其中1包我吃掉了，我並未想過要把毒品咖啡包拿去賣，我並沒有意圖販賣而持有第三級毒品，我只有販賣FM2，並沒有要賣咖啡包等語（見偵卷第18頁）；於本院準備程序時自陳：扣案之咖啡包24包都是我所有，是我於107年3月4日晚上，與朋友至KTV唱歌，向「小樂」之成年男子購買，當時購買25包，1包我自己喝了，不是拿去賣，當時購買咖啡包是要自己使用，並未要拿去賣等語（見本院訴字卷第63至64頁），與其上開辯稱前後一致，顯見被告向「小樂」購買毒品咖啡包時，係為供自己施用，並未意圖營利，基於販賣之犯意而販入，且被告販入後，亦未要與共犯王ＯＯ共同販賣上開毒品咖啡包。
（二）而共犯王ＯＯ於警詢、本院準備程序及審理時亦均供稱：上開毒品咖啡包，均係甲○○所有，供施用毒品使用，我與甲○○僅有販賣含第三級氟硝西泮錠劑5顆，並未販賣其他毒品等語（見警卷第15、17頁，本院訴字卷第171、
248、257至258頁），顯見被告與共犯王ＯＯ之供述，互核一致，堪信屬實。從而，被告與共犯王ＯＯ持有上開毒品咖啡包，自不構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，或同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（三）又扣案之黑色咖啡包22包、褐色咖啡包2包，含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之驗前純質淨重未達20公克以上，業如前述。是以，被告與共犯王ＯＯ亦不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（四）此外，公訴人所舉證據，顯不足以證明被告與共犯王ＯＯ，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，或同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，或同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，依法本應就此部分為無罪之諭知，然檢察官就此部分，認與前揭起訴並經本院判刑之販賣第三級毒品未遂罪之有罪部分，為單純一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官鄭諺霓法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年2月27日
書記官黃意雯附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。