裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1718號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1718號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告古昌華上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1083號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4898號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
古昌華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、古昌華前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年8月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以106年度毒偵字第1062號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，其明知甘草止咳藥水及診嗽糖漿等感冒藥水含第一級毒品嗎啡成分，竟因施用成癮，基於施用第一級毒品之犯意，於107年4月23至24日間，在不詳地點，接續施用含第一級毒品嗎啡成分之甘草止咳藥水及診嗽糖漿等感冒藥水數瓶，嗣因被告於同年4月24日11時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前，另案遭通緝而為警緝獲，且經警對其採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告古昌華均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認有施用第一級毒品犯行，辯稱其係因喉嚨乾燥才喝咳嗽糖漿云云。經查：
㈠、被告於107年4月24日11時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因另案通緝為警緝獲，經其同意於同日12時45分許親自排放、封緘尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應（即可待因濃度為27992ng/ml、嗎啡濃度為513ng/ml）乙節，業據被告於警詢、原審及本院審理時供承不諱，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）及台灣檢驗科技股份有限公司107年5月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：
E0000000號）各1份附卷可稽（見毒偵卷第10頁至第12頁），是此部分事實首堪認定。
㈡、又被告於原審供稱其在驗尿前是喝甘草止咳水，且除甘草止咳水外，尚有至中和「惠民藥局」、「億華藥局」及景新街不知名藥局購買甘草止咳水及診嗽糖漿等語（原審卷第46頁、113頁）。經查被告曾於107年4月23日、24日，分別至「惠民藥局」及「億華藥局」購買「診嗽」糖漿一節，有上開2藥局所提供之「診嗽」購買記錄及客戶累計購買明細表各1份在卷可佐（見原審卷第131頁、第139頁）。而「依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者」、「甘草止咳水含嗎啡、可待因成分，診嗽糖漿含可待因成分，服用上述藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用上揭藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應，應可視為醫療用藥所致」等節，有法務部法醫研究所107年12月14日法醫毒字第10700060210號函暨檢附參考文獻1份（原審卷第53至64頁）、甘草止咳水藥品明細、仿單（原審卷第99、101頁）及原審調取被告另案涉嫌施用海洛因案件之法務部法醫研究所107年7月2日法醫毒字第10700028980號函及107年12月19日法醫毒字第10700061280號函各1份存卷可參（見原審卷第127頁至第128-1頁）。觀諸被告於本案所採集尿液送驗之結果，其尿液中之可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量之比例亦小於二比一，均核與上開函文所為「服用含嗎啡、可待因成分之診嗽糖漿所致」之說明相符，是堪認被告係於採尿前確因服用甘草止咳水及診嗽糖漿，始導致其尿液中嗎啡及可待因成分均呈陽性反應。
㈢、被告雖辯稱其係因喉嚨乾燥才服用上開咳嗽糖漿云云。惟按毒品危害防制條例2條第1項規定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。」，參諸87年05月20日之修正理由謂為符合各國立法例及聯合國一九六一年「麻醉藥品單一公約」、一九七一年「影響精神物質公約」及一九八八年「禁止非法販運麻醉藥品與影響精神物質公約」等對於防制毒品之分類及管制，爰修正本條。並於第二項新增所謂「成癮性、濫用性及對社會危害性」，且就「毒品」含有醫藥及科學上必需使用之成分者，雖非不得在衛生主管機關之監督下合法、正確的使用，惟為避免流弊，應立法資為依據，爰增訂第3項之規定。是毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。查：⒈被告於106年9月間即因服用診嗽糖漿藥品經臺灣新北地方法
院以107年訴字第412號判決判處無罪確定，有該判決在卷可稽（原審卷第103至105頁），可見被告斯時已知服用診嗽等咳嗽藥水係有含嗎啡、可待因成分。
⒉甘草止咳水及診嗽糖漿等咳嗽藥水雖係藥品，惟因含嗎啡及
可待因成分等成分，故衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）要求含有可待因成分之藥物須做銷售登記結存表，是被告所購買診嗽糖漿之上揭藥局才做有如上所示之購買明細表，且依卷附之藥瓶照片顯示（原審卷第171至172頁），每瓶之容量為45ml，成人每日用量為「一天3次，一次5ml」，以被告為警採尿時，已是49歲之成年人，對於社會日常生活，當已有相當經驗，是其對於該藥品之正常用量，當無不知甚至故意違反用量之理。然被告於原審卻供稱：「我在驗尿前是喝甘草止咳水，是在西藥房買的，我一天喝二、三瓶，一次喝整瓶，」、「我幾乎都天天喝，最後（指查獲當日好像是吃完早餐後，喝黑色瓶蓋的藥水（即指「診嗽糖漿」），我一次喝整瓶。」等語（原審卷第46頁、第165頁）；於本院審理時亦稱：「（問：一瓶藥水可以喝多久？）我都一次喝一罐。」等語（本院卷第85頁）。復參酌被告於惠民藥局及億華藥局購買診嗽之紀錄，被告是長時間密集的購買診嗽等藥水，甚至同1日購買多瓶，單以本案檢察官起訴之犯罪時間107年4月24日12時45分起往前回溯26小時止之4月
23、24日2日計算，被告在上開二藥局二日內即購買診嗽達7瓶之多，更遑論於其他不知名藥局所購買之甘草止咳水之數量。而以1瓶藥水成年人每日用量為一天3次，一次5ml計算，1瓶藥水可服用3日，然被告2日內即服至少7瓶之量，等於被告在短短2日即服用達21日之劑量（3日X7＝21日）。況被告於原審亦稱：「我受不了時就會去買了，當時我人在哪裡，就會去那邊藥局買。」等語（原審卷第115頁）。是由被告以超出甘草止咳水及診嗽等藥水之正常用量甚多之非正常方式服用上揭藥水，且係長時間密集的購買之情況觀之，被告顯對該等藥水已成癮。參以上揭藥水均標明應依醫師、藥師、劑師指示用藥，而被告並未提出醫師之處方箋或診斷書證明其罹有疾病有服用上揭藥水之需要。且被告於原審及本院均辯稱因喉嚨乾燥才服用上開咳嗽糖漿（原審卷第113頁、本院卷第85頁），然若僅係喉嚨乾燥，以喝水或喝飲料之方式即可潤喉解渴，被告卻大費周章至不同藥局登記且以更多花費購買上揭藥水，由此益徵被告並無疾病，亦非將上揭藥水當成治病之藥物來服用。
⒋綜上所述，被告明知其所服用之藥水含有第一級毒品嗎啡之
成分，且其並無任何疾病需服用該等藥水，雖上揭藥水嗎啡之含量非高，然因被告已服用成癮，故以密集大量服量之非正常用藥方式濫服上揭藥水，可見被告係以施用毒品之方式來施用上揭藥水。
㈣、綜上事證明確，被告所辯並不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前而持有第一級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告雖為累犯，但不加重其刑：⒈被告前因搶奪案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第
2109號判決判處有期徒刑6月確定，於104年7月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。⒉按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原
則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。本院經依上開解釋意旨審酌後，認被告雖有前案紀錄（為竊盜、搶奪案件），然其前開構成累犯之事由為搶奪案件，與本案施用毒品之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，於其所犯施用毒品罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
㈠、原審就被告本案犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽為被告無罪之諭知，於法顯有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查逕為有利被告之認定，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
㈡、爰審酌被告明知嗎啡係經政府公告列為第一級毒品，對人體健康均有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且前有施用毒品之紀錄經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而獲不起訴處分之寬典，仍未思戒除毒癮，又以上開方式施用第一級毒品犯行，且犯罪後否認犯行，惟念其施用毒品所生危害實係自戕自身之健康，於他人尚無明顯重大危害，及其國中畢業之智識程度、經濟狀況為勉強維持、從事舞臺搭建工作之生活狀況等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官吳子新提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國108年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。