裁判字號：最高法院105年台上字第87號刑事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第八七號上訴人 吳建樺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月八日第二審判決（一○四年度上訴字第八一七、八一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度毒偵字第四五五○號、一○四年度毒偵字第八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳建樺經第一審認定其基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國一○三年六月四日晚間九時四十五分許採尿回溯七十二小時內之某時許及同年十月十七日凌晨二時三十五分許採尿回溯七十二小時內之某時許，均在雲林縣麥寮鄉某處，以將海洛因及甲基安非他命同時置入針筒內注射身體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命各一次，而論以施用第一級及第二級毒品各罪，並皆依想像競合犯之規定，從一重判處施用第一級毒品各罪刑（共二罪，均累犯，各處有期徒刑一年，並定應執行刑為有期徒刑一年十月）。上訴人不服提起第二審上訴，原判決以其未具體指摘第一審判決認事用法有何違法或不當之處，上訴未敘述具體理由，因認其第二審上訴違背法律上之程式，不經言詞辯論，逕以判決駁回，已詳敘憑以論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，須指出應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之；倘未依上揭意旨指出具體事由，僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失出失入，皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的有違。卷查本件上訴人不服第一審施用第一級毒品二罪之判決，提起第二審上訴，泛以：「檢察官具體求刑合併執行一年三月。本想法官是否能判輕一點，沒想到沒有。我知道吸毒是不對的，希望能給個機會。家裡又有單親小孩需要我，本身又是HIV患者，生命已像風中殘燭，希望法官能從輕量刑」云云而為指摘，有其上訴書狀可稽（見原審第八一七號卷第四頁）。原判決以第一審判決已詳述認定上訴人犯施用第一級毒品罪（共二罪）之理由，而關於量刑部分，亦已敘明審酌上訴人施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度固屬較低，然仍足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安，損及公益，仍屬不該，惟念及上訴人坦承犯行之態度，兼衡其自述智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持及同時施用海洛因、甲基安非他命等一切情狀，始為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。上訴人顯未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、適用法律等之不當或違法，其所提之上訴理由，自形式上觀察，尚非足以動搖第一審判決之具體理由，因而從程序上駁回其在第二審之上訴，核與上揭規定無違。上訴人對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，就得上訴第三審之施用第一級毒品（二罪）部分，指摘第一審量刑不當，並任意主張警察執行採尿過程不法，該尿液非上訴人所有云云，已非適法之第三審上訴理由，且第三審為法律審，應以事實審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人始終坦承施用上開毒品，未曾主張警察執行採尿過程不法，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯亦係於第三審主張新事實及提出新證據，尤非上訴第三審之適法理由。依前揭說明，應認其此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。上訴人施用第一級毒品各罪部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則依第一審判決認有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之施用第二級毒品各罪部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官蔡國卿法官王復生法官楊力進法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十日
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