裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國95年05月01日
裁判案由：返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決93年度簡上字第49號上訴人宜蘭縣冬山鄉公所法定代理人丁○○訴訟代理人 黃憲男 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 李蒼棟 律師
參加人己○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年9月16日本院羅東簡易庭93年度羅簡字第88號第一審判決提起上訴，業於民國95年4月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之土地所有權人原為參加人己○○，參加人己○○前於民國88年9月29日土地分割前，將其中靠近水利溝地旁邊之三角地0.0
5公頃之土地出售予被上訴人，並約定參加人應於分割後備齊文件，辦理移轉登記，嗣於88年9月29日參加人就上開土地辦理分割，分割後新增1020之1地號，而分割後保留之102
0地號土地（下稱系爭土地），即為被上訴人前向參加人購得之土地，然參加人並未為土地所有權移轉登記，詎系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ部分竟遭上訴人無權占用設置堤防及道路，致使參加人無法點交系爭土地，更因系爭土地並未供農業使用，因而無法取得農地農用證明書而無法辦理所有權移轉登記，經被上訴人請求參加人訴請上訴人除去地上物並將之提供被上訴人使用，然參加人均置之不理，而參加人既為所有權人，參加人自得本於所有權請求被上訴人拆除地上物，參加人既未行使其物上請求權，被上訴人自得主張代位權而請求上訴人拆除地上物及返還土地，況縱認上訴人抗辯系爭土地已經移轉占有予被上訴人，參加人已不負代為排除或交付系爭土地之義務等情為真，然參加人於第一審言詞辯論終結前，即於93年9月2日書立同意書，同意願於10日內向上訴人起訴討回遭上訴人占用之系爭土地，並以之提供被上訴人耕作，而參加人書立同意書後，迄今亦未訴請上訴人拆除地上物並返還土地，則系爭土地之不能為所有權移轉，顯屬可歸責於參加人之事由，則被上訴人依據此同意書，自亦得主張根據民法第242條、第767條之規定，代位參加人行使權利，而請求上訴人拆除地上物並返還土地。上訴人雖抗辯因上訴人租用被上訴人所有○○○鄉○○段584、589、590、
591地號土地，系爭土地毗鄰上開四筆土地，在系爭土地上興建堤防及道路，係為防護冬山鄉垃圾場並供出入之用，係基於互惠之關係，兩造間有租賃關係存在，縱認無租賃契約關係存在，至少應成立使用借貸關係，被上訴人不可能不知情，被上訴人有同意上訴人使用等語，然被上訴人實則並未同意上訴人使用系爭土地，且租賃有對價關係，使用借貸無對價關係，上訴人一併主張，實無理由，且被上訴人縱有同意施作擋土牆，亦非表示被上訴人同意上訴人使用系爭土地，與上訴人間就系爭土地並未成立租賃契約關係，而上訴人對於被上訴人主張有使用借貸之關係，亦未舉證證明，故上訴人之主張顯無理由。況系爭土地附圖Ｃ之部分，上訴人並不能證明有供公眾通行之事實，而河道有改變，不能證明原來之道路即已存在於該處，且從現狀看出，系爭土地附圖Ｃ之部分，除了被上訴人在該處居住外，並無其他住戶，掃墓之民眾也不須由該處通行，故系爭土地附圖Ｃ之部分，並非為既成道路，上訴人之主張洵無足採，故上訴人實屬無權占用系爭土地，為此爰依民法第242條、第767條之規定，並聲明：（一）上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積0.0052公頃之砌石堤防及編號Ｃ部分面積0.0122公頃之道路拆除，並將土地返還參加人，並由被上訴人代為受領。（二）被上訴人並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人雖指稱系爭土地係於89年9月29日向參加人購買，然參加人則陳稱於68年起就將土地交予被上訴人使用，則參加人顯已履行出賣人交付之義務，而買賣標的物之利益及危險，自交付時起，即由買受人承擔，故此一危險應由被上訴人自行負擔並排除，參加人並不負有代為排除之義務，則被上訴人主張代位參加人行使民法第767條，並代位受領土地，顯無理由。且系爭土地早於68年間即由被上訴人占有，則果遭第三人占用，而不能為所有權移轉，亦係可歸責於被上訴人之事由，參加人自不負遲延責任，故被上訴人自不得代位請求拆除地上物及返還土地。況系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ部分雖由上訴人興建堤防及道路，但係為防護冬山鄉垃圾場並供出入，該垃圾場之用地，係上訴人向被上訴人租用，上開堤防及道路，均係本於互惠關係所設置，上訴人與被上訴人間存在有對價關係，即應有租賃關係存在，退步言之，縱認無對價關係，亦應成立使用借貸關係，至借貸期間，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，故依兩造間之借貸之目的，既與垃圾場之使用不可分，則借貸期間應至垃圾場不再使用為止，至今垃圾場既仍在使用，應認借貸期間尚未屆滿，被上訴人不得請求上訴人拆除返還。又系爭土地上附圖所示Ｃ部分道路，該部分至少自67年即已存在並供公眾使用至今，堪認有通行地役權存在，故被上訴人自亦不得請求拆除。為此聲明請求：駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
三、本件原審對於被上訴人前揭請求，判決其全部勝訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴請求：廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明請求駁回上訴人之上訴。
四、被上訴人主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地登記為參加人所有，而被上訴人前曾與參加人訂立買賣契約書，由參加人於68年間將系爭土地交付予被上訴人占有，然迄今尚未辦理所有權移轉登記，而系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積0.0052公頃之砌石堤防及Ｃ部分面積0.0122之道路係上訴人所設置等情，有土地登記謄本、買賣契約書為證，且經本院至現場履勘，及囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量屬實，並分別製有勘驗筆錄、照片及如附圖之複丈成果圖可稽（參見原審卷第6、7、8、9、26至32及34頁，及本院卷第139至158頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、得心證之理由：本件兩造之爭點為，被上訴人是否有權代為行使參加人對於上訴人之物上請求權？上訴人是否經過被上訴人同意使用系爭土地？如有經過被上訴人同意使用，再提起本訴是否有違反誠信原則？系爭土地附圖Ｃ部分之道路是否為既成道路，而不得請求拆除？茲分述如下：
（一）被上訴人是否有權代為行使參加人對於上訴人之物上請求權：
被上訴人主張向參加人購得系爭土地，尚未為所有權移轉登記，而如附圖所示Ｂ、Ｃ部分遭上訴人無權占用設置堤防及道路，致使參加人無法點交系爭土地，更因系爭土地並未供農業使用，因而無法取得農地農用證明書而無法辦理所有權移轉登記，經被上訴人請求參加人訴請上訴人除去地上物並將之提供被上訴人使用，然參加人均置之不理，故參加人應負遲延給付責任，而被上訴人自得行使代位權等情，固為上訴人所否認。而查，被上訴人與參加人前曾訂立買賣契約，由被上訴人向參加人購買系爭土地，而參加人於68年間即已將系爭土地交付予被上訴人，然尚未辦理所有權移轉登記等情，為兩造及參加人所不爭執，惟按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第373條定有明文，而所謂交付者，於不動產之移轉占有自亦屬之，故參加人既已將系爭土地交付予被上訴人，則標的物之危險即應由被上訴人自行負擔，於系爭土地交付予被上訴人期間，始遭上訴人所占用，該不利益本應由被上訴人自行負擔。然參加人於93年9月2日書立同意「願於10日內起訴討回遭冬山鄉公所占用○○○鄉○○段○○○○○號土地，並以之提供 張哲堂 耕作」之同意書（見本院卷一第50頁），此為參加人所是認，則依該同意書之記載，參加人已因該同意書，而負有向上訴人起訴請求返還系爭土地之義務，而參加人於書立同意書後，遲未向上訴人起訴請求返還系爭土地，故自此參加人已負遲延給付之責任，從而，參加人既為所有權人，而依約應向上訴人起訴請求返還系爭土地，竟遲未履行，故被上訴人自得根據代位權之規定，代位參加人向上訴人訴請返還系爭土地，則上訴人抗辯被上訴人不得依代位權之規定代位參加人行使其物上請求權等語，自屬有誤。
（二）上訴人是否經過被上訴人同意使用系爭土地？如有經過被上訴人同意使用，再提起本訴是否有違反誠信原則？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張在系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ部分設置堤防及道路，乃基於互惠，兩造成立租賃或使用借貸之關係，被上訴人已同意上訴人使用系爭土地等情，已為被上訴人所否認，故自應由上訴人就其主張成立租賃或使用借貸關係之事實負舉證之責。
2、證人即負責垃圾場之監工丙○○固到庭證稱：「我負責監工，就土地取得部分是清潔隊辦理。……施工期間被上訴人在現場，有看到我們施工的情形。……我在申請鑑界的時候，也曾經與被上訴人接觸過，因為鑑界要會同地主鑑界，被上訴人都沒有表示意見，只是表示他河川旁邊的土地怕被沖刷，要我們做擋土牆，他應該知道我們在施工。……原來我們有作一般的護坡，後來被上訴人的土地被沖刷，才要求我們作擋土牆，並不在垃圾場的施工規劃中，是我們便道做好後，被上訴人的土地被沖刷，才要求我們作擋土牆，…基於互惠，同時也擔心沖刷擴大，會影響便道出入，所以才同意施作擋土牆，擋土牆是在附圖Ｃ、Ｄ兩線中間」等語（見本院卷二第42、43頁），然證人丙○○僅為現場監工，其並不負責本件垃圾場興建工程相關用地之取得，則其就系爭土地之使用，是否有職權代上訴人取得被上訴人之同意，已有疑問，況依證人丙○○所述，其證稱施工當時被上訴人「沒有表示意見」，該未表示意見難認即為默示之同意，且縱被上訴人有要求上訴人施作擋土牆，以為水土保持，然該擋土牆位於附圖ＣＤ之間，與附圖Ｂ、Ｃ部分之堤防及道路有間，被上訴人縱有同意施作擋土牆一節，亦不足為被上訴人有同意上訴人施作附圖Ｂ、Ｃ部分之堤防及道路之證明。況垃圾場興建工程相關用地之取得由清潔隊負責，業經證人丙○○證述明確，而證人即上訴人前清潔隊隊長乙○○就被上訴人是否同意上訴人使用系爭土地以及使用私人土地是否要求土地所有權人提供同意書等節，則證稱：「被上訴人知道我們施工，並沒有書面表示反對，時間已久，我不清楚被上訴人是否表示異議，我經手的業務慣例上應該都有土地所有權人同意書，本件有無同意書，我不清楚等語」（見本院卷二第38頁）；另證人即前冬山鄉鄉長甲○○證稱：就有無施作擋土牆之部分不了解，在私人土地施作公共設施，如果明確知道是私人的土地，就要取得他的書面同意等語在卷（見本院卷二第120頁），故依證人乙○○、甲○○所述，上訴人在私人土地上施作公共設施時，必須取得其書面同意始得為之，而本件情形，上訴人始終無法提出參加人或被上訴人之土地使用同意書之證明，實與公家機關使用私人土地須取得書面同意之常態不符。從而，足認證人丙○○之證述，與證人乙○○、甲○○所述公家機關使用私人土地之常態有違，尚難為被上訴人有同意上訴人使用系爭土地之證明，此外，上訴人未再舉證以實其說，故上訴人所為被上訴人有同意使用系爭土地之抗辯，尚無足採。
（三）系爭土地附圖Ｃ部分之道路是否為既成道路，而不得請求拆除？
1、按既成道路成立公用地役關係之要件，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。
2、上訴人雖主張系爭土地附圖Ｃ部分之道路自20幾年前即為道路，並供不特定公眾使用，為既成道路，並提出空照圖為證，然依本院現場履勘之結果，系爭土地附圖Ｃ部分之道路，係位於上訴人所指之公墓及被上訴人所有羊舍之外圍，亦即由聯外道路進入該地區，並不須經過系爭土地附圖Ｃ部分之道路，即可通行至公墓及被上訴人所有之羊舍，而系爭土地附圖Ｃ所示部分之道路往內，即連接上訴人垃圾場之工作站，故系爭土地附圖Ｃ部分之道路，除供上訴人之垃圾場使用外，並無為不特定之公眾通行所必要之事實，則不論系爭土地上附圖所示Ｃ部分之道路設立年代為何，已與既成道路之要件有違，故上訴人主張上開附圖Ｃ部分之道路為既成道路而不得請求拆除等語，自不足採。
六、綜前所述，被上訴人依據民法第242條、第767條之規定，訴請上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積0.0052公頃之砌石堤防及編號Ｃ部分面積0.0122公頃之道路拆除，將土地返還參加人，並由被上訴人代為受領，洵屬正當。原審為被上訴人勝訴之判決，並依法為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、證據，均核與判決結果不生影響，不一一論究，附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月1日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋法官林翠華法官鄭貽馨正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月2日
書記官陳蒼仁