臺灣彰化地方法院109年度勞訴字第6號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院109年勞訴字第6號民事判決

裁判日期：民國110年02月26日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣彰化地方法院民事判決109年度勞訴字第6號原告 徐碧雲 訴訟代理人 張仕融 律師複代理人 許凱翔 律師被告 林語婕 即至善企業社訴訟代理人 何立斌 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告新臺幣274,140元，及自民國109年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告應提繳退休金新臺幣92,069元至原告勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之56，餘由原告負擔。
五、本判決第一項、第二項得假執行。但被告如各以新臺幣274,140元及92,069元為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴原聲明求為命被告給付新臺幣（下同）840,737元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣後被告捨棄20萬元精神慰撫金請求，變更部分請求金額，並將勞工退休金獨立請求被告提繳至勞工退休金專戶後，最終變更聲明：一、被告應給付原告562,651元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應提繳退休金92,069元至原告勞工退休金專戶。核原告所為上開變更，係基於同一基礎事實並減縮其應受判決之聲明，與前開規定並無不合，自應准許。
貳、兩造主張
一、原告主張：㈠緣伊於民國99年6月20日起受僱於亞泰飯店（即至善企業
社，為求區別，以下除稱被告外，亦分別稱林語婕或至善企業社）擔任櫃檯人員，任職期間盡心盡力聽從指示工作，表現堪稱良好；惟至108年12月間林語婕竟藉口稱飯店生意不好，無法支付伊之薪水，不願再僱用伊，要給伊2個月之時間找工作，伊不願意，林語婕即未經伊同意，逕要求伊由櫃臺人員變更為打掃清潔人員，並向伊稱如不願擔任打掃清潔人員，可以自動離職。伊回以不願意，被告即不斷藉口伊打掃不乾淨予以刁難。甚至於108年12月31日再次藉口伊打掃不乾淨，於亞泰飯店接待大廳數次辱罵伊：「講啥小」、「白賊啥小」，並稱伊工作時都在混水摸魚，裝著一副死人樣，昧著良心在領這份薪水等語，嚴重貶抑、污辱伊之人格，林語婕上開行為，顯已構成對伊重大之侮辱；且單方變更伊工作內容，亦不符合調職五原則之任一情形，又林語婕於伊任職期間從未幫伊按月提繳勞退新制之月薪百分之6之退休金、未給付特休未休之工資、例假日及國定假日加班費、109年1月間之薪資等，足認有違勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款、第6款規定，伊自有權終止與被告間之勞動契約（下稱系爭勞動契約），並依法請求給付資遣費，此部分伊業於
109年1月20日以員林南門郵局第6號存證信函（下稱原告存證信函）寄達被告終止勞動契約。關於資遣費部分，伊自99年6月20日即受僱於被告，至109年1月20日終止勞動契約，合計年資9年又7個月，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，可以請求4.79個月（以年資9年又7個月換算之月數）的平均工資計算之資遣費，即為110,649元【計算式：23,100元×4.79月＝110,649元】。
㈡關於加班費及例、休假日工資部分：
1.伊自受僱後，於104年2月1日至105年12月31日間每月均僅休息2日，每日工作8小時，亦即每2週僅休息
1天，依105年1月1日勞基法第30條規定修正施行前，每2週不得超過84小時，等於每年少休息60日（每2週依法應休息3.5天，每月即7天，但原告每月僅休2日，每月即少休5日，亦即5日×12月＝60日），自
106年1月起始每週工作6日，每日工作8小時，僅休息星期日1天，等於每年少休息52天。從而：⑴104年
2月1日至12月31日，因此時仍屬每2週工時不得超過84小時，原告每2週合計工作13日即104小時，加班時數為20小時，因而每月即加班5日（40小時/8小時），
104年2月1日至12月31日共11月，因而加班55日（
440小時），其中依上開加班給付規定，每次加班日前面2小時（即每日之前2小時）加給1又1/3（即1.33）；其後6個小時加給1又2/3（即1.67）。此部分均以基本工資19,273元計算每月工資，並換算成每小時工資約為80元（19,273元/30日/8小時）來計算應給付之加班費，則應給付之加班費為55,748元。⑵105年1月
1日至12月31日，因此時仍屬每2週工時不得超過84小時，原告每2週合計工作13日即104小時，加班時數為20小時，因而每月即加班5日（40小時/8），105年1月1日至12月31日共12月，因而加班60日（480小時），其中依上開加班給付規定，每次加班日前面2小時加給1又1/3（即1.33）；其後6個小時加給1又2/3（即1.67），以每月基本工資20,008元（日薪667元，時薪則為83元）計算加班費為63,147元。⑶106年1月1日至12月31日，共加班52天（以每年52週計，即416小時）其中依上開加班給付規定，以每月基本工資21,009元（日薪700元，時薪則為88元）計算加班費為58,024元。⑷107年1月1日至12月31日，共加班52天（以每年52週計，即416小時）其中依上開加班給付規定，以每月基本工資22,000元（日薪733元，時薪則為92元）計算加班費為60,661元。⑸108年1月1日至12月31日，共加班52天，其中依上開加班給付規定，以每月基本工資23,100元（日薪770元，時薪則為96元）計算加班費為61,215元。伊另有於108年6月30日及10月20日星期日之例假日上班8小時，應統一給1日工資，則2天之加班費即1540元（770元×2日）。⑹109年1月1日至1月20日，共加班3天（即24小時）以每月基本工資23,800元（日薪793元，時薪99元）計算加班費為3,766元。⑺以上合計被告應給付伊加班費304,101元。
2.休假日部分，其中每年中華民國開國紀念日、國慶日(10月10日)、和平紀念日(228紀念日)、端午節、中秋節、民族掃墓節、兒童節、勞動節共8天均未放假，應加倍發給工資，從而請求終止系爭勞動契約前5年之國定假日上班之工資差額30,800元【計算式：8天×5年×770元＝30,800元】。
㈢關於特休未休工資部分：
伊工作期間每年均無特別休假，伊自有權請求終止勞動契約前5年未休之特休假應給付之金額，伊任職期間自104年至108年五年期間共有73日特休假未休【亦即104年（滿5年）14日，105年（滿6年）14日，106年（滿7年）15日，107年（滿8年）15日，108年（滿9年）15日，合計73日】，此部分各別依平均日薪770元計算，應可請求56,210元。
㈣關於薪資差額及未給付薪資部分：
1.據伊稱其任職期間，104年2月1日至8月31日每月薪資僅18,000元，104年9月1日至107年12月31日每月薪資僅20,000元，直至108年1月1日始調高至與基本工資相同，因而於104年2月1日至107年12月31日間之實際給付之薪資均少於基本工資：⑴104年2月至6月之基本工資19,273元，每月少給1,273元，則應補給6,365元【計算式：1,273元×5月】。⑵104年7月至12月之基本工資20,008元，104年7月、8月每月少給2,008元，則應補給4,016元【計算式：2,008元×
2月＝4,016元】；104年9月至12月每月少給8元，則應補給32元【計算式：8元×4月＝32元】。⑶105年1月至12月之基本工資20,008元，每月少給8元，則應補給96元【計算式：8元×12月＝96元】。⑷106年
1月至12月之基本工資21,009元，每月少給1,009元，則應補給12,108元【計算式：1,009元×12月＝12,108元】。⑸107年1月至12月之基本工資22,000元，每月少給2,000元，則應補給24,000元【計算式：2,000元×12月＝24,000元】。⑹以上合計46,617元。
2.伊有權請求被告給付109年1月1日至20日之薪資14,274元。
㈤關於提繳勞工退休金部分，伊有權請求被告給付未幫伊按日提繳薪資之百分之6之新制勞工退休金，詳如附表1。
㈥並聲明：1.被告應給付原告562,651元，及自起訴狀繕本
送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告應提繳退休金92,069元至原告勞工退休金專戶。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠至善企業社即係於108年1月30日由林語婕設立登記經營
，林語婕僱用原告擔任櫃檯與清潔職務亦係斯時開始。是以原告所稱99年6月20日起受僱用於伊所經營亞泰飯店擔任櫃台人員云云，洵非事實，故而伊予以否認之。原告自
108年1月30日起受僱以來表現平平，然108年10月以降，原告工作服勤態度開始散漫，房間環境打掃工作不確實，伊對於原告提供勞務本即有合法指揮、監督之權限，因原告無改善跡象，伊遂於108年12月31日曾斥責原告，惟伊就此主觀上係出於指揮、監督員工之權限，善意要求原告改善工作態度與工作績效，且伊斥責原告之時地並無第三人當場見聞其事，並不構成對原告重大侮辱，故原告所稱依勞基法第14條第1項第2、6款之規定終止勞動契約，應不生終止勞動契約之效力。詎料原告於109年1月中旬執行職務時，騷擾伊之顧客，要求租房住宿顧客為其於工作時拍照，錄影，顧客不堪其擾，向伊反應並表達不滿，原告之行徑已嚴重破壞伊營業聲譽。且原告於109年1月21日、22日、23日連續3日以上無故曠職，核原告所為已符合勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」暨同條項第6款「無正當理由繼續曠工三日」所定之情事，伊於109年1月30日繕發存證信函通知原告終止勞動契約（下稱被告存證信函）。伊既依勞基法第12條第1項第4款與第6款事由通知原告終止系爭勞動契約，原告猶請求伊給付資遣費云云，即無理由。
㈡原告請求加班費及例、休假日工資部分：
1.原告自108年1月30日起受僱伊擔任櫃檯、清潔職務，而原告主張稱：每週均工作6日，僅休息星期日1天云云，伊否認原告於每周六上班出勤，而伊並未備置員工即原告出勤紀錄，依民事訴訟法第277條舉證責任分配法則，自應由原告對於其每周六上班出勤之事實，負舉證之責任。
2.原告自108年1月30日起受雇伊擔任櫃檯、清潔職務，依此原告所歷經國定假日至多為108年2月28日和平紀念日、同年4月4日兒童節、同年4月5日清明節、同年端午節、同年中秋節、同年國慶日、109年1月1日元旦，合計7日。伊否認原告於國定假日上班出勤，而伊並未備置員工即原告出勤紀錄，依民事訴訟法第277條舉證責任法則，自應由原告對於其國定假日上班出勤之事實，負舉證之責任。
㈢原告請求特休未休工資部分：原告自108年1月30日起受
僱擔任櫃檯、清潔職務，依此原告僅有3日特別休假，原告得請求特休未休折算工資僅為2,310元【計算式：770×3＝2,310元】。
㈣原告請求薪資差額及未給付薪資部分：
1.伊確實尚未給付原告109年1月1日至20日之薪資14,274元。
2.至於原告另請求：伊應給付原告任職期間每月低於基本工資之差額46,617元云云，伊則予以否認。
㈤原告請求提繳勞工退休金部分：
1.原告自108年1月30日起受僱，至109年1月30日被告存證信函送達被告，期間為1年整，以12個月計算，應提繳金額應為16,632元【計算式：23,100×6％×12＝16,632元】。
2.至於之前所應提繳金額，係早先亞泰飯店或至善企業社負責人依法應負擔之義務，此與勞基法第20條「年資」累計概念完全迥異，不應由伊承擔。原告要求伊負責給付，並無理由。
㈥並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執事項（本院卷第117頁、第231頁、第422頁，並依本判決論述方式修正調整之）：
一、兩造締結系爭勞動契約，原告於離職前6個月平均工資為23,100元。
二、被告尚未給付109年1月1日至20日之薪資14,274元。
肆、本院之判斷：原告主張：伊依勞基法第14條第1項第2款、第6款終止系爭勞動契約，並請求請求資遣費、加班費、例休假日工資、特休未休工資、薪資差額、未給付薪資與請求提繳勞工退休金等，為被告所否認，並以前詞置辯。則本案應審究者如下：
一、原告受僱期間之認定：㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外
，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞基法第20條及第57條分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號裁判、107年台上字第1057號判決要旨參照）。
㈡經查100年5月31日由 王秀卿 經營至善企業社，嗣於104
年10月8日死亡，其女林語婕（即 林郁婕 ）申請於同年11月23日歇業；其後於108年1月30日林語婕方另行設立至善企業社，有彰化縣政府函復商業登記資料附卷可稽（本院卷第245頁至第269頁、第331頁至第375頁）。然就至善企業社負責人及經營變動過程、林語婕於王秀卿生前於至企業社擔任職務、及104年10月8日因王秀卿死亡後至108年1月30日林語婕於同址重新設立至善企業社期間，至善企業社是否繼續營業等疑義，證人甲○○到庭證稱：王秀卿與林語婕為母女關係，王秀卿擔任負責人時，林語婕偶爾會來收錢，而且林語婕為實際負責人，如果有事是向林語婕報告。雖然設立名義為至善企業社，開發票也是以該名義開立，但對外是以亞泰飯店來招攬生意。亞泰飯店一直都沒有飯店的經營證照，林語婕請伊於105年12月31日離職後，便將亞泰飯店改為租屋套房。王秀卿死亡後，林語婕仍然繼續經營亞泰飯店，擔任負責人。因為亞泰飯店沒有證照，而且消防局會來檢查，林語婕無法繼續經營飯店，只好請伊跟另一位證人乙○○○於105年12月31日離職。把 伊等 資遣後只剩下原告，擔任出租套房的會計兼櫃台。伊102年進去時，外面的招牌就是亞泰飯店，伊工作的地點是在1樓，總共5樓，上面是客房等語（本院卷第414頁至第416頁）。另證人乙○○○則到庭證稱：至善企業社就是伊之前任職的亞泰飯店，原來的老闆是 江董 ，後來是王秀卿，王秀卿過世後換林語婕。之前是王秀卿在管，後來換林語婕管就叫伊不要做了。王秀卿過世後，飯店仍然繼續經營，但是之後生意不好，就把伊等辭掉等語（本院卷第418頁）。從上述事證以析，王秀卿與林語婕為母女關係，前後所經營之至善企業社設立地址均位於員林市○○街○○號3樓、4樓，且於王秀卿經營期間，林語婕業已參與共同經營。嗣後至善企業社因王秀卿死亡固於104年11月23日起形式上歇業，然迄108年1月30日林語婕於同址重新設立至善企業社為止，期間至善企業社仍繼續對外營業。從而王秀卿獨資經營之至善企業社與林語婕所獨資設立之至善企業社，實質經營者均為王秀卿與林語婕家族，其所僱用勞工之工作年資，自應予以合併計算。
㈢關於原告實際受僱期間，原告固主張自99年6月20日即受
僱於被告，然並無提供相關證據相佐。參以證人乙○○○證稱：（問：在亞泰飯店任職期間起迄為何？）98年開始到105年12月31日；（問：是否知悉原告於何時到亞泰飯店上班？）伊做了兩年多，原告才去擔任櫃台等語（本院卷第418頁、第419頁），則據此推算原告受僱於至善企業社起算日，與100年5月31日王秀卿接手至善企業社時間相符，堪認原告任職至善企業社之工作年資應依前揭說明從100年5月31日王秀卿接手至善企業社起算至109年
1月20日為止（原告存證信函送達日）。
二、終止系爭勞動契約及請求資遣費部分：㈠原告主張依勞基法第14條第1項第2款、第6款規定終止
系爭勞動契約，有無理由？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。復按勞基法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞基法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。
從而，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。又雇主應按月為勞工提繳足額退休金至勞工個人退休金專戶，係為保障勞工領取退休金權益，如有違反，對於勞工權益自有損害之虞。
2.經查原告於109年1月20日以原告存證信函寄達被告，略以：原告數次辱罵被告，且未依法提繳勞工退休金、未給付特休未休工資及國定假日加班費等理由終止勞動契約，而依勞基法第14條第1項第2款、第6款終止勞動契約等語（本院卷第21頁至第25頁）。對此，被告並未否認收受原告存證信函，並已自認於108年1月30日林語婕成立至善企業社後即未依法為原告按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶（本院卷第76頁，詳後述）。則被告既已自認並未依法為原告提繳足額勞工退休金至原告退休金專戶，核其所為顯已違反勞工法令，並有損害勞工權益之虞，該當勞基法第14條第1項第6款事由，是原告以此為由，主張不經預告終止勞動契約，自屬有據。
3.承上，原告已合法終止兩造勞動契約，則本件被告是否對原告有實施暴行或有重大侮辱之行為，而該當勞基法第14條第1項第2款事由，自無審究之必要，併此敘明。
㈡被告抗辯依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定終止
系爭勞動契約，有無理由？
1.按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決要旨參照）。復按勞工違反工作規則情節重大，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上相當，始足當之（最高法院104年度台上字第2487號判決要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節，負舉證責任。被告抗辯依勞基法第12條第1項第4款規定解僱原告云云，自應由被告就原告違反勞動契約或工作規則，且情節重大，及解雇符合解雇最後手段性原則等事實，盡舉證之責。查被告固稱：原告於
109年1月中旬執行職務時，騷擾被告之顧客，要求租房住宿顧客為其於工作時拍照，錄影，顧客不堪其擾，向被告反應並表達不滿，原告之行徑已嚴重破壞被告營業聲譽云云。惟查被告並未陳明原告前揭所為究係違反何項工作規則或勞動契約中之何項約定。參以原告縱有被告所指前揭情事，非別無其他懲戒處分可警惕原告以改正錯誤；且被告亦未具體舉證說明：原告確曾因前揭事由而遭被告施以任何懲處之情，難認原告違犯之錯失，已達重大之程度。此外，被告復未舉證證明原告所為，已達違反工作規則或勞動契約且情節重大之程度，並致使被告受有何等之損害；是被告以前揭事由，抗辯原告另構成違反勞基法第12條第1項第4款規定云云，容有所誤。
2.復按勞基法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。查原告以原告存證信函終止系爭勞動契約，性質上係屬非對話之意思表示，該意思表示業已送達予被告，為被告所不爭，系爭勞動契約業已發生終止之效力，原告自無提供勞務之義務。從而被告於系爭勞動契約終止後，以被告存證信函辯稱原告無正當理由繼續曠工3日云云，並無理由而無足採。
㈢原告得請求之資遣費金額：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之
1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查原告係依勞基法第14條第6款規定終止系爭勞動契約，既經認定於前，且原告屬勞退條例之適用對象，則原告依勞退條例第12條第
1項規定，請求資遣費，自屬有據。查原告任職至善企業社工作年資，應依前揭說明從100年5月31日起至109年
1月20日為止，其實際工作期間為8年7月21日，參照行政院勞工委員會（現改制為勞動部）101年9月12日勞動
4字第1010132304號令意旨，計算原告資遣費基數應為4又77/240【計算式：1/2×｛8＋〔（7＋21/30）÷12〕｝=4又77/240】，並以兩造所不爭執終止系爭勞動契約前6個月原告平均薪資為23,100元計算，則原告得請求被告給付資遣費應為99,811元【計算式：23,100元×4又77/240＝99,811元，元以下四捨五入，下同】，逾此部分，應予駁回。
三、原告請求加班費及例、休假日工資部分：㈠查證人甲○○證稱：（問：工作期間證人及原告於國定假
日是否均上班？）是，甚至包含過年都要上班。（問：工作期間證人及原告一週工作幾天？）一週6或7天，因為一個月只休2天等語（本院卷第416頁）。另證人乙○○○亦證稱：（問：一個月有幾天假？）我們一個月只休兩天，兩天自己排。（問：工作期間證人及原告於國定假日是否均上班？）是，國定假日及過年也要上班。（工作期間證人及原告一週工作幾天？）我一週上6至7天，原告也是一樣等語（本院卷第419頁）。從上揭證人證述可知，原告共同與證人工作期間（即於105年12月31日前），均一個月僅休息2日，且無國定假日，堪認此部分原告主張可採。
㈡至於106年1月1日後，因證人均已從至善企業社離職，
無從證明此後原告是否有延長工時加班之情事。原告固提出106年1月至3月考勤記錄（本院卷第175頁至第185頁），然為被告所否認，並稱未備置員工即原告出勤紀錄（本院卷第76頁、第480頁）。經核前揭考勤記錄僅有原告姓名，並無任何被告名稱或簽章，實難僅憑該書面逕認為被告所製作。此外，原告亦未能舉證證明被告現仍保有原告之簽到簿或出勤紀錄而故意不提出，是尚難逕認被告係故意不提出原告之簽到簿或出勤紀錄供本院審酌，而遽為不利於被告之認定。職此，原告於106年1月1日後任職於被告期間，究有無加班之事實？詳細之加班時數如何？原告均未能舉證以實其說，原告據此主張被告應給付延長工時工資，即屬於法無據。
㈢按加班費為不及1年之每月定期給付之債權，依民法第
126條之規定因5年間不行使，其請求權消滅，查被告抗辯原告請求給付之加班費，有已逾5年之期間者，其請求權已消滅等語（本院卷第475頁、第476頁、第480頁）；核諸本件原告係於109年2月11日向本院起訴請求加班費（本院卷第11頁），則由該日溯及至104年2月12日以前，已逾5年期間之時效。復參以前揭說明，原告所能舉證證明加班事實之期間迄105年12月31日為止，從而原告所能請求被告給付加班費之期間為自104年2月12日起至
105年12月31日為止。又因該期間涉及勞基法修正致所應適用規定有異，茲分述如下：
1.104年2月12日起至104年12月31日止：按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。於104年12月31日前施行之勞基法第24條第1、2款、第30條第1項分別定有明文。本件原告每日工作時間8小時，週一至週六工作，惟其如當週工作滿6天者，工時共計為48小時【計算式：8時×
6日＝48小時】，扣除兩造同意按每週42小時【即84小時÷2＝42小時】計算之法定工時後（本院卷第477頁），當週即有2小時為延長工時，4小時為再延長工時（均記載於每週六），自應按勞基法第24條第1、2款之規定計算加班費。又於106年1月1日增訂並適用勞基法第24條第2項之前，關於月薪制之勞工，其休息日之延長工作時間工資中所謂「加給」3分之1、3分之
2，究係於月薪外另行給付3分之1倍、或3分之2倍之平均每小時工資額即可，或須連同本數給付平均每小時工資額之1又3分之1倍、或1又3分之2倍？並非毫無爭議。經核本件原告工作時間已逾當週法定工作時間，難認月薪之約定已涵蓋該加班時數；且被告亦不爭執以1又3分之1倍、或1又3分之2倍之方式計算（本院卷第480頁），從而本件被告使原告於非屬例休假日而逾勞基法第30條法定工時總時數之日出勤者，仍應依同法第24條規定計算延長工作時間工資，即延長工作時間於2小時以內者，至少應按平日每小時工資額再加給1又3分之1倍計算，再延長工作時間者，至少應按平日每小時工資額再加給1又3分之2倍計算。
2.105年1月1日起至105年12月31日止：依104年6月
3日修正、105年1月1日施行之勞基法第30條第1項關於：勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時之規定，則原告每日工作時間8小時，如每週工作滿6天者，工時共計為48小時，則扣除每週法定工時40小時後，當週即有2小時為延長工時，6小時為再延長工時（均記載於每週六），自應按勞基法第24條第1、2款之規定計算加班費。
3.另關於例假日及休假日（即國定假日）部分：按勞工每
7日中至少應有1日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。於105年12月31日前施行之勞基法第36條、第37條及第39條分別定有明文。又關於勞工依勞基法應放假之紀念日，勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第23條亦有明定。是雇主如依前開規定使勞工於例假或休假日出勤者，尚非不可，然應加倍發給工資。查原告每月僅休息
2日，其餘例假日及休假日（國定假日）則未放假，已如前述，被告自應按上開規定加倍給付8小時工資。另為保障勞工應放假之紀念日及節日權益，勞動部103年
5月21日勞動條3字第1030130894號令及103年10月27日勞動條3字第1030132239號令，自104年1月1日起，除選舉罷免投票日外，勞工休假日適逢例假或因法定正常工作時間縮減所生無須出勤之休息日，應予補休（
106年06月16日勞基法施行細則第23條之1亦本此意旨新增）。另104年12月9日修正（105年1月1日施行）之勞基法施行細則第23條原已刪除7天之休假，後於
105年6月21日又修正並施行回復為應放假之日，故當年度9月28日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日即應回復，然1月2日及3月29日則非放假日，併予敘明。
4.從而原告延長工時數詳如附表2之「加成1又1/3工時」、「加成1又2/3工時」所載；另應加倍計算工資之日期、時數即詳如附表2之「加成1倍工時」所載。再按原告各該年度之月薪為計算後，原告得請求之加班費及例、休假日工資共計為127,000元。
四、原告請求特休未休工資部分：㈠104年2月12日起至105年12月31日止：
1.按105年12月21日修正公布前勞基法第38條規定，勞工於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資；又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103年度台上字第1425號判決要旨參照）。又勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定之，亦經修正前勞基法施行細則第24條第2款規定甚明。是勞工繼續工作滿一定期間後，雇主固需給付其一定日數之特別休假，惟就休假日期，仍應由勞工提出並與雇主協商排定。且於每年度終結或終止契約而未休之休假，需因雇主以勞務需要為由要求工作，致未能休畢之情形，始得請求給付未休特別休假工資。又
105年12月21日修正公布勞基法第38條第6項固規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任（詳後述），惟同法第86條第2項規定，上開修正條文應自106年1月1日施行，則就此舉證責任分配之改易，既已明定施行日期，自無溯及適用之餘地。
2.經查原告固陳稱受僱期間被告並未給予特別休假，然原告既未舉證證明其曾指定期日申請特別休假卻遭被告拒絕，或有其他可歸責被告事由致原告未能請准特休之事實。是原告縱尚有特休未完全休畢，惟此既難認可歸責於被告所致，則其請求被告應加倍發給特休未休工資，無從准許。
㈡106年1月1日後：
1.按勞基法第38條於105年12月21日修正公布第2至6項：前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任（上開修正規定自106年1月1日施行），現行條文即107年1月31日條文，增加第4項但書「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。另行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動2字第21827號函，謂因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數之工資云云，已由勞動部於106年1月18日以勞動條3字第1060130075號令廢止而無適用餘地。是雇主如主張勞工特別休假之未休工資債權不存在，應由雇主負舉證責任。
2.經查原告自100年5月31日受僱之日起迄105年5月30日止已經年滿5年，則原告所主張106年至108年之特別休假期間，均屬5年以上未滿10年，依勞基法第38條第1項第5款規定，每年均應給予15日之特別休假。原告既主張均未有特別休假，請求被告應發給未休日數之工資，則依現行法被告如認為其權利不存在，應負舉證責任。對此，被告並未詳加舉證，僅承認108年1月30日後未給予原告特別休假，對於之前期間僅概括予以否認，並未詳加舉證。從而，⑴106年未給予特別休假15日部分，應發給10,505元【計算式：基本工資21,009元÷30日×15日=10,505】；⑵107年未給予特別休假15日部分，應發給11,000元【計算式：基本工資22,000元÷30日×15日=11,000】；⑶108年未給予特別休假15日部分，應發給11,550元【計算式：基本工資23,100元÷30日×15日=11,550】；合計應發給33,055元。
五、原告請求薪資差額及未給付薪資部分：㈠原告主張受僱於被告期間，尚未給付薪資14,274元等語，
此部分既經被告不爭執於前，應認此部分原告主張有理由。
㈡至於原告另行主張受僱期間所領取工資低於基本工資合計
46,617元云云，為被告所否認。核諸原告所提出104年2月後之部分薪資袋，僅有原告姓名，並無任何被告名稱或簽章，實難僅憑該書面逕認為被告所製作而採為判決基礎。從而原告此部分主張，並無所據。
六、原告請求提繳勞工退休金部分：㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項分別有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第
1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依勞退條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。是雇主未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，而造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳金額提繳至其勞工退休金專戶以填補其損害。
㈡查原告自100年5月31日起受僱期間，被告均未提繳勞工
退休金，則被告應按月依勞工退休金條例第14條第1項、第5項及勞工退休金月提繳工資分級表規定，以該工資百分6為原告提繳勞工退休金如附表1「應提繳金額」欄所示勞工退休金。而查原告僅自100年7月1日起請求，自應以此範圍為限。至於被告固辯稱：108年1月林語婕設立至善企業社前，兩造並無勞動契約，應提繳之退休金係先前亞泰飯店或至善企業社負責人之義務，不應由被告承擔云云，惟按2公司果屬實質同一性之事業，勞工退休年資應予合併計算，始符誠信，尚與事業單位有無轉讓或留用員工無涉（最高法院107年台上字第1057號裁判要旨參照），經查王秀卿獨資經營之至善企業社與林語婕所獨資設立之至善企業社，實質經營者均為王秀卿與林語婕家族，期間連續經營並未中斷，業如前述，則原告勞工退休年資應予合併計算，方屬適法，被告所辯，並無理由。
七、利息部分：末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
復按依勞退條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，為勞退條例第12條第2項所明定。又依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清給付工資、加班費及特別休假而未休假之工資予勞工。勞基法施行細則第22條之2第2項第2款、第24條之1第2項第2款及第9條分別定有明文。從而，原告請求給付資遣費部分，應自離職日後30日內發給，即於109年2月19日屆至；請求加班費部分，應於終止勞動契約時即109年1月20日發給。從而前揭給付應屬確定期限。惟原告起訴請求各項金額僅請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即109年5月24日起（該狀於109年5月13日寄存送達派出所，見本院卷第67頁、第69頁，依民事訴訟法第138條第2項規定及最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議意旨，自同年5月14日起算，至同年5月23日發生寄存送達效力），計付法定遲延利息，並無不許之理。
伍、綜上所述，原告請求被告給付274,140元及自109年5月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨請求被告應提繳退休金92,069元至原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
陸、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就原告勝訴部分併依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；同時依同條第2項規定，酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事件法第15條、第44條第1項、第2項、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國110年2月26日
民事第四庭法官徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月26日
書記官蔡明株