裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年再易字第33號民事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度再易字第33號再審原告台中商務旅館股份有限公司法定代理人乙○○再審被告剴聚建材有限公司法定代理人甲○○上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國99年3月31日本院98年度建上易字第32號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、本件再審意旨略以：
（一）原確定判決對於再審原告與再審被告於前訴訟程序均表示「不予爭執」（即「6mm水泥纖維板灌漿牆工程係依實作實算計價」）之事實，竟又為相反（即「工程施作開口面積不扣除」）之認定，而為再審原告不利之判決，顯有消極不適用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項及辯論主義之規定而顯然影響裁判結果之情形，自有「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
1.按當事人就其主張之爭點，經民事訴訟法第270條之1第1項第3款為協議者，應受其拘束。
查：
⑴系爭工程承攬契約書第4條明確記載：「工程計價：6mm
水泥纖維板約2200m。每m單價870元。（實作實算計價）」；即系爭契約附件之「報價單」亦載「名稱：6mm水泥纖維板。單價：870元‧‧。備註：以上報價不含
2.5％營業稅。（實作實算計價）」⑵再審被告起訴時即主張「依系爭契約書所示‧‧計價方
式‧‧如契約書第4條‧‧依實作實算計價」（原審卷第5頁）；即其起訴狀所附「面積計算書」上亦有再審原告當時之負責人 洪國青 簽署「實作實算」（原審卷第14頁）⑶兩造並協議簡化爭點，由原第一審法院將「6mm水泥纖
維板灌漿牆工程依實作實算計價」列為兩造不爭執之事實（原審卷第8至10頁、原審判決第8頁倒數14至10行）；原法院援用之（原審判決第11頁第7至11行）。
2.即再審原告與再審被告於前訴訟程序對於「6mm水泥纖維板灌漿牆工程係依實作實算計價，此一事實，均表示不予爭執，依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，對於兩造當事人具有拘束力，在辯論主義所行之範圍內，亦有拘束法院之效力，法院自不得為與上開事實相反之認定。
3.乃原確定判決竟謂「兩造於96年1月訂立之工程承攬契約書第6條約定：『六、付款辦法：營業稅外在2.5％（100％--現金）‧‧＊工程施作開口面積不扣除。‧‧』等語，有工程承攬契約書影本1份在原審卷為證‧‧，堪信被上訴人主張本件工程施作開口面積不扣除等語為真，兩造亦應受該約定之拘束」云云（原確定判決第12頁），對於業經兩造協議不予爭執之「6mm水泥纖維板灌漿牆工程係依實作實算計價」之事實，竟又為相反之認定，其消極的不適用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項及辯論主義之規定，而為再審原告不利之判決，顯然影響裁判結果，自有「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
（二）原確定判決違背經驗法則及論理法則判認「被上訴人（即再審被告）主張本件工程施作開口面積不扣除等語為真」，據以計算「6mm水泥纖維板灌漿牆工程」（下稱：系爭灌漿工程）之模板數量，因而為再審原告不利之判決，顯有消極的不適用民事訴訟法第222條第3項規定而顯然影響裁判結果之情形，自有「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
1.法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項亦有明示。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。91年度台上字第741號判決可參。
2.原確定判決有違背經驗法則認定事實之違法：⑴本件鑑定人臺灣省建築師公會就系爭灌漿牆工程數量出具
之鑑定報告書，其第9點「鑑定分析及結果」第（二）說明：「依一般模板工程數量計算慣例，牆面開口面積小於
0.5平方公尺者其面積得不予扣除‧‧，開口面積超過0.5平方公尺以上者，該超出部分之面積則應予扣除」云者，係基於專門知識所得之特別經驗，自屬民事訴訟法第222條第3項所稱「經驗法則」之範圍。
⑵縱系爭承攬契約第6條有註明「工程施作開口面積不扣除
」，依上開特別經驗法則，應僅牆頭開口面積「小於0.5平方公尺」者，其面積得不予扣除而已，非可認係指高達「713.1平方公尺」者，其面積得不予扣除而已，非可認係指高達「713.1平方公尺」之開口面積「全部不予扣除」。
⑶依上說明，原確定判決認「被上訴人（即再審被告）主張
本件工程施作開口面積不扣除等語為真」（原確定判決第13頁第1行）云云，顯然違背經驗法則。
（三）原確定判決有違背論理法則認定事實之違法：
1.依鑑定報告書之記載，系爭灌漿工程之模板數量，其「開口面積不扣除」者，為「3113.36平方公尺」，兩者模板數量相差「713.1平方公尺」，以每平方公尺單價870元計算，工程款相差620397元，為數甚鉅。
2.查系爭灌漿工程施作標的，其屬於「大開口面積」之門、窗者，占絕大部分（請參鑑定報告書第36至38頁），計算系爭灌漿工程牆板數量時，如「不扣除」開口面積，支出之成本將高出甚多，再審原告雖至愚亦不可能同意以「開口面積不扣除」之方式計算模板數量，給付工程款；故再審原告始會於系爭工程承攬契約書第4條特別約明系爭灌漿工程之計價方式，按「實作實算計價」，以減低成本、提高利潤。
3.況「牆面開口面積小於0.5平方公尺者」，其切割所餘之模板，因無再予回收利用之可能，故計算模板數量時，應不得扣除，全部予以計價，給付承攬人，始符公平；惟「開口面積超過0.5平方公尺以上者」，由其類如本件屬門、窗之「大開口面積」之情形，其切割所餘之模板，依其面積大小之不同，仍可作為修補牆面之用，並非完全不能再予回收利用，計算模板數量時，倘不加以扣除，全部由定作人負擔，即屬顯然不公。
（四）再審原告於原法院主張再審被告「遲延至96年7月底才完工」，此一事實經再審被告自認（且未經撤銷）在卷，依民事訴訟法第279條第1項及辯論主義之規定，再審原告無庸就此事實負舉證責任，法院應認再審被告自認（即遲延至96年7月底完工）之事實為真，以之作為裁判之基礎；詎原確定判決竟以再審原告對再審被告「遲延至96年7月底才完工」之事實未舉證以實其說，而為再審原告不利之判決，顯有消極的不適用法規而顯然影響裁判結果之「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
1.按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第279條第1項定有明文。又「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」年上字第805號判例，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（93年台上字第2341號判決）。
2.再審原告於原法院主張：「二、被上訴人（即再審被告）逾期完工：（一）依兩造於96年6月2日訂定之協議書⑹：
『乙方（指被上訴人）向甲方承諾本工程於96年7月10日完工，倘逾期每延滯一日願接受罰款總工程3/1000』。（二）被上訴人延遲至96年7月底才完工（不計修補工程）」等語（見本院原確定判決卷第22頁）。而再審被告於前訴訟程序起訴狀（原審卷第6頁）自認「系爭工程業於96年7月底前完工」；即再審被告對於再審原告主張其「遲至96年7月底才完工」之事實，業已自認在卷，且再審被告並未依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認。
3.依上開規定及判例見解，再審原告對於再審被告「遲至96年7月底才完工」之事實，無庸舉證，原法院並應認此事實為真，以之作為裁判之基礎；詎原確定判決竟以「上訴人（即再審原告）主張被上訴人（即再審被告）有遲延完工之事實，為被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說，惟本件上訴人未能舉證證明被上訴人有遲延完工之事實」，為再審原告不利之判決。
（五）系爭灌漿工程係「依實作實算計價」既為再審原、被告所不爭執，且經原確定判決認為真實而採為判決之基礎，自應以「實作實算」之計算方式（即鑑定報告書中「開口面積部分扣除」之鑑定分析及結論），作為認定系爭灌漿工程模板數量之依據；詎原確定判決理由內就鑑定報告書「實作實算」之計算方式（即「開口面積部分扣除」部分之鑑定分析及結論），竟全無認定說明，其對上開存卷且足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，致生不利再審原告之判決，顯有民事訴訟法第497條所定之再審事由：
1.按不得上訴於第三審法院之事件，除民事訴訟法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，同法第497條定有明文。本件係不得上訴於第三審法院之事件，且經第二審法院判決確定，復有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，自得依本條規定提起再審之訴。
2.本件鑑定報告書就系爭灌漿工程6mm水泥纖維牆之數量記載：『九、鑑定分析及結果：（一）系爭灌漿工程訂有『工程承攬契約書』在案，雙方言明以實作實算計價，並註明工程施工開口面積不扣除‧‧。（二）惟依一般模板工程數量計算慣例，牆面開口面積小於0.5平方公尺者其面積得不予扣除‧‧，開口面積超過0.5平方公尺以上者，該超出部分之面積則應予扣除。‧‧其扣除與不扣除之間數量差異甚大，因此有關灌漿牆牆面面積數量之計算，提出『開口面積不扣除』與『開口面積部分應扣除』兩種計算方案以供參酌。」、「十、結論：（一）‧‧『開口面積全部不扣除』時之完成數量為：6mm水泥纖維板灌漿牆為3113.36平方公尺‧‧。（二）‧‧『開口面積小於0.5平方公尺部分不扣除』，即超過該面積部分應扣除時之完成數量為：6mm水泥纖維板灌漿牆為2400.26平方公尺‧‧。」
3.詎原確定判決理由內就鑑定報告書「實作實算」之計算方式（即「開口面積部分扣除」部分之鑑定分析及結論），竟全無認定說明，其對上開存卷且足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，致生不利於再審原告之判決，自有民事訴訟法第497條所定之再審事由。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；民事訴訟法第500條第1項與第2項本文分別定有明文。經查，再審原告不得就原確定判決上訴第三審，依民事訴訟法第398條第2項前段之規定，98年度建上易字第32號原確定判決應於99年3月31日宣判後即告確定，而該判決正本亦於99年4月6日送達於再審原告，有送達證書附卷可稽（本院98年度建上易字第32號原確定判決卷第121頁），並據本院調閱上開案卷查閱無訛。是再審原告業於99年4月19日向本院提起本件再審之訴，有本院收件章可稽，未逾法定之30日不變期間，其訴應為合法，合先敘明。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、71年度台再字第209號判決參照）。
亦即民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。
經查：
（一）本件再審原告以：「原確定判決對於再審原告與再審被告於前訴訟程序均表示『不予爭執』（即「6mm水泥纖維板灌漿牆工程係依實作實算計價」）之事實，竟又為相反（即「工程施作開口面積不扣除」）之認定，而為再審完告不利之判決，顯有消極不適用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項及辯論主義之規定而顯然影響裁判結果之情形，自有「適用法規顯有錯誤」之再審事由。」等語然查：再審原告所稱上開主張，於本院前確定案件審理時陳述：「依一般工程慣例『開口面積小於0.5平方公尺部分不扣除』，即超過該面積部分應扣除，扣除後本件工程之完成數量為2400.26平方尺」等語；由再審被告於本院前確定案件審理中陳述：「被上訴人主張依系爭工程承攬契約書，約定『本工程施作開口面積不扣除』，是其所完成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量為3113.36平方公尺」等語。而原確定判決以：「兩造於96年1月訂立之工程承攬契約書第6條約定：『六付款辦法：營業稅外加2.5%（100%--現金）．．．．*工程施作開口面積不扣除。．．．』等語，有工程承攬契約書影本1份在原審卷為證（見原審卷第8至10頁），堪信被上訴人主張本件工程施作開口面積不扣除等語為真，兩造亦應受該約定之拘束，上訴人抗辯依一般工程之慣例應扣除開口面積等語，自無可採。再查，本件經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定工程施工面積結果，依契約約定之「開口面積不扣除」計算結果，被上訴人完成6mm水泥纖維板灌漿牆之施工面積合計為3113.36平方公尺一節，有該會98年1月10日台建師鑑97046字第1754-3號「灌漿牆工程數量鑑定報告書」1冊為憑，是被上訴人主張其完成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量合計為3113.36平方公尺之事實，堪信為真。」等語，此觀該本院確定判決即明（本院原確定判決第12至13頁）。是以，當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體現。本院確定判決認兩造於96年1月成立工程承攬契約，契約成立後，當事人均應同受該約定內容之拘束，始符契約約定之本旨，以及審酌臺灣省建築師公會灌漿牆工程數量鑑定報告書，而認再審被告所稱施作面積數量應扣除開口面積之主張堪信為真實。從而，法院依據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍，此項職權之行使，並無任何違反論理法則或經驗法則之處，亦無其他違法不當之情形，要與適用法規顯有錯誤者有間。再審原告徒以一己之見，認本院前開確定判決適用法規顯有錯誤云云，難以憑採。
（二）再審原告復以：「本件鑑定人臺灣省建築師公會就系爭公會就系爭灌漿牆工程數量出具之鑑定報告書，其第9點『鑑定分析及結果』第（二）說明：『依一般模板工程數量計算慣例，牆面開口面積小於0.5平方公尺者其面積得不予扣除‧‧，開口面積超過0.5平方公尺以上者，該超出部分之面積則應予扣除』」，係基於專門知識所得之特別經驗，自屬民事訴訟法第222條第3項所稱「經驗法則」之範圍。原確定判決違背經驗法則及論理法則判認「被上訴人（即再審被告）主張本件工程施作開口面積不扣除等語為真」，據以計算系爭灌漿工程之模板數量，因而為再審原告不利之判決，顯有消極的不適用民事訴訟法第222條第3項規定而顯然影響裁判結果之情形，自有適用法規顯有錯誤之再審事由」等語。
惟查：民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。本件再審原告謂原確定判決有違背經驗法則認定事實以及違背論理法則認定事實等適用法規顯有錯誤之違法，然查其所述之理由，係在指摘原確定判決對於證物即臺灣省建築師公會灌漿牆工程數量鑑定報告書內容取捨之不當，揆諸上開說明，自不得據為再審理由。
（三）再審原告另稱：「再審原告於原法院主張再審被告『遲延至96年7月底才完工』，此一事實經再審被告自認（且未經撤銷）在卷，依民事訴訟法第279條第1項及辯論主義之規定，再審原告無庸就此事實負舉證責任，法院應認再審被告自認（即遲延至96年7月底完工）之事實為真，以之作為裁判之基礎；詎原確定判決竟以再審原告對再審被告『遲延至96年7月底才完工』之事實未舉證以實其說，而為再審原告不利之判決，顯有消極的不適用法規而顯然影響裁判結果之適用法規顯有錯誤之再審事由」等語。
按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第279條第1項固定有明文，然此係指當事人之一造，對於他造在訴訟所主張於己不利之事實，表示承認者，始為自認（參 王甲乙 、 楊建華 、 鄭健才 合著民事訴訟法新論89年7月版第357頁）。本件再審被告雖於原確定案件97年3月27日起訴書中記載「系爭工程業於96年7月底前完工」（前確定案件原審卷第6頁），然此乃再審被告自行陳述之內容，與上開條文所規定之情形未盡相符，且於再審原告97年5月22日前確定案件原審言詞辯論時具狀主張「原告（即本件再審被告）延遲完工」後（前確定案件原審卷第40頁），再審被告即當庭陳述再審原告之主張不是事實（前確定案件原審卷第36頁），並於98年2月17日具狀將「系爭工程有無遲延？」列為兩造之爭執事項（前確定案件原審卷第81頁），98年4月21日言詞辯論時（前確定案件原審卷第106頁）、98年4月15日準備書二狀（前確定案件原審卷第122頁）、98年9月3日答辯一暨附帶上訴狀（前確定案件本院卷第31頁）均一再陳述系爭工程於96年7月7日或8日即已完工，是以實難認再審被告曾對再審原告所主張不利於己之事實，「於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認」，自不得認為已發生民事訴訟法第279條第1項所規定之訴訟法上自認及舉證責任轉換之法律效果，亦自無撤銷自認可言。是本院原確定判決認定「上訴人（即本件再審原告）主張被上訴人（即本件再審被告）有遲延完工之事實，為被上訴人（即本件再審被告）否認，上訴人（即本件再審原告）自應舉證以實其說。」並無違背在辯論主義之範疇下，對於不利於己之事實為訴訟上自認時，該事實即無庸證明，法官應受拘束之舉證責任規定。再審原告以上開主張認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，提起再審之訴，尚難謂合。
四、次按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。經查：
再審原告又以：「本件鑑定報告書就系爭灌漿工程6mm水泥纖維牆之數量記載：『九、鑑定分析及結果：（一）系爭灌漿工程訂有『工程承攬契約書』在案，雙方言明以實作實算計價，並註明工程施工開口面積不扣除‧‧。（二）惟依一般模板工程數量計算慣例，牆面開口面積小於0.5平方公尺者其面積得不予扣除‧‧，開口面積超過0.5平方公尺以上者，該超出部分之面積則應予扣除。‧‧其扣除與不扣除之間數量差異甚大，因此有關灌漿牆牆面面積數量之計算，提出『開口面積不扣除』與『開口面積部分應扣除』兩種計算方案以供參酌。．．．十、結論：（一）‧‧『開口面積全部不扣除』時之完成數量為：6mm水泥纖維板灌漿牆為3113.36平方公尺‧‧。（二）‧‧『開口面積小於0.5平方公尺部分不扣除』，即超過該面積部分應扣除時之完成數量為：
6mm水泥纖維板灌漿牆為2400.26平方公尺‧‧。」等語但查：上開證物業已由兩造當事人於前訴訟程序中表示無意見（本院原確定判決卷第109頁背面），雖本件鑑定報告書就系爭灌漿工程6mm水泥纖維牆之數量有「開口面積部分扣除」以及「開口面積部分不扣除」之兩種數量計算之鑑定結果供法院參考，然經由承審法官就此斟酌後而下判斷，敘明為：
「再查，本件經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定工程施工面積結果，依契約約定之「開口面積不扣除」計算結果，被上訴人完成6mm水泥纖維板灌漿牆之施工面積合計為3113.36平方公尺一節，有該會98年1月10日台建師鑑97046字第1754-3號灌漿牆工程數量鑑定報告書1冊為憑」等語在案（本院原確定判決第13頁），是關於證據價值已為取捨認定，並依法記明其理由於判決，即係已經斟酌，而非「漏未斟酌」。又
退一步言，本院原確定判決已於判決最後載明「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均與判決結果無影響，爰不一一論述。」等語（本院原確定判決第17頁），亦難謂原確定判決有漏未斟酌再審原告所提上開證物。自不合於民事訴訟法第497條所定再審之事由，是再審原告主張原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之事由，自不可取。
五、綜上所述，本件再審原告主張本院98年度建上易字第32號確定判決有適用法規顯有錯誤及重要證物漏未斟酌之情事，顯非可採，已如前述。從而，再審原告執前詞而依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國99年6月1日
Ｖ