裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第629號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第629號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李明海 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1296號中華民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3516、3698、4024、5160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒拾伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒拾伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○知悉海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用下列行動電話門號聯繫販賣毒品之事宜，並於下列時地，為下列犯行：
（一）於民國98年1月25日12時54分54秒至同時56分09秒間，甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話，與 賴志顯 所持用之門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣第一級毒品海洛因之事宜，嗣於通話結束後約1至2小時，甲○○在彰化縣溪湖高中附近，當場交付第一級毒品海洛因1包並收受現金3千元，販賣第一級毒品海洛因予賴志顯1次。
（二）於98年3月2日下午7時25分05秒至同時26分08秒間，甲○○以所有之門號0000000000號行動電話，與 游名傑 持用之門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣大村鄉過溝村過溝巷過溝廟後廁所前，當場交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包，並收受現金1千元，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予游名傑1次。
嗣於98年4月13日甲○○與 曾英瑋 交易第二級毒品甲基安非他命時，為警當場逮捕。（甲○○另犯販賣第二級毒品罪，共十二罪〔其中一件為未遂犯〕，既遂部分經原審各判處有期徒刑三年六月、三年十月、四年月六月，未遂部分經原審判處有期徒刑二年，經被告提起上訴，嗣於本院99年4月8日行準備程序時撤回上訴而確定。另上開犯罪事實一、（二）部分之販賣第二級毒品罪，與被告提起上訴之販賣第一級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上訴不可分原則，無從撤回上訴，自仍屬本院之審判範圍。）
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人賴志顯、游名傑於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開2位證人經上訴人即被告甲○○（下稱被告）、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第54頁至第55頁），意即認為並無「顯有不可信之情況」，並經本院將上開證人2人之筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該2位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。承辦警員對於被告所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院通訊監察書2份（見原審卷第199頁至第202頁）附卷可憑，係依法所為之通訊監察，審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
（三）按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。」（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第54頁至第55頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執（見刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案承辦警員對於被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之彰化縣警察局員林分局賴志文偵查佐以職務報告書敘明，其當時任職彰化縣警察局員林分局，上開行動電話之製作日期為98年1月14日至98年4月13日，其已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，並予敘明。
二、訊據被告供承有於如犯罪事實一所示時間、地點，交付毒品予證人賴志顯、游名傑，且對有關聯絡方式、毒品數量及收受之金額等情均不爭執，惟矢口否認有何販賣毒品之營利意圖，辯稱：其係代替原審同案被告丙○○向證人賴志顯收取欠款，並贈送海洛因，所收取款項與海洛因之間並無對價關係；另其僅有販賣甲基安非他命與證人游名傑，所收取之現金係販賣甲基安非他命之對價，當時一併交付之海洛因係其先前向證人游名傑所調用，但證人游名傑稱其朋友需用，故又還給證人游名傑，並非販賣海洛因云云。惟查：
（一）有關被告販賣第一級毒品海洛因予證人賴志顯部分：
１、證人賴志顯於偵訊及原審審理中具結證稱：被告於98年1月25日12時54分許，以她所持用之門號0000000000號電話，與其持用之門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣毒品海洛因之事，嗣於通話結束後約1至2小時，被告在彰化縣溪湖高中附近，其當場給付現金3千元給被告，她販賣第一級毒品海洛因1包予其1次等語（見98年度偵字第3516號卷第49頁至第51頁、原審卷第154頁背面至第162頁），被告對其有於上開時間、地點交付第一級毒品海洛因予證人賴志顯，且有關聯絡方式、毒品數量及收受之金額等情，於本院準備程序時均不爭執（見本院卷第55頁背面），並於原審審理時陳稱：電話中所稱之優等是指海洛因等語（見原審卷第161頁）。證人賴志顯為施用毒品之人，其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有販賣第一級毒品海洛因之證據，須有其他必要證據加以補強。而證人賴志顯之上開證言，除與被告對客觀事實之自白相符外，另外證人賴志顯使用之門號0000000000號行動電話，於98年1月25日中午12時54分54秒至同時56分09秒間，與被告使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容，此有通訊監察譯文存卷足按（見98年度偵字第3516號卷第39頁至第40頁）：
Ａ（甲○○）：你那個不能夠給人家欠過年， 阿狗 （指賴
永哲）今天要籌一些給人家，就看你方便嗎？Ｂ（賴志顯）：好。
Ａ（甲○○）：什麼時候？我過去跟你拿，我順便拿那個優等給你。
Ｂ（賴志顯）：但是我沒有那麼多喔。
Ａ（甲○○）：那多少？Ｂ（賴志顯）：包個紅包，3000元給你好嗎？Ａ（甲○○）：好。
Ｂ（賴志顯）：紅包3000，給你方便好嗎？Ａ（甲○○）：等一下午過去哪裡找你？Ｂ（賴志顯）：隨你阿。
Ａ（甲○○）：我到你們大村的時候，我再打給你。
Ｂ（賴志顯）：你有優等的嗎？Ａ（甲○○）：對啦，我騙你要幹什麼？依該通訊監察譯文，足以佐證證人賴志顯上開於偵查、原審審理中，有關聯絡方式、購買第一級毒品海洛因之暗語、約定碰面時間之陳述，足認如犯罪事實一、（一）所示內容，被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人賴志顯之行為。
２、被告雖辯稱該次通話係向證人賴志顯收取積欠原審同案被告丙○○之金錢，海洛因部分係無償轉讓與證人賴志顯云云。然證人賴志顯於原審審理中具結證稱：其雖有積欠丙○○金錢，但當日與被告見面時，其將要還給丙○○的錢向被告購買海洛因，並告知被告先不要還錢給丙○○等語（見原審卷第158頁背面至第159頁）。且由上述通訊監察譯文觀之，被告與證人賴志顯，是在被告表示要交付優等（即第一級毒品海洛因）給證人賴志顯時，證人賴志顯即表示其並無這麼多錢，然被告並未告知可免費轉讓毒品，反而詢問證人賴志顯可以給付多少錢，足見被告無意將第一級毒品海洛因無償轉讓與證人賴志顯，證人賴志顯前揭證述應可採信。又被告上訴意旨雖主張：證人賴志顯於電話中稱「但是我沒有那麼多喔」，係表示其所積欠原審共同被告丙○○之欠款，無法一次清償，僅能清償3千元，而證人賴志顯於原審證述，其積欠丙○○之款項有4、5千元以上，足知證人賴志顯與被告所商議者為清償證人賴志顯向原審同案被告丙○○之借款如何清償，並非提及海洛因之金額云云，然縱認被告與證人賴志顯之間有討論如何清償債務之事，惟證人賴志顯於原審審理時證稱：當日與被告見面時，其將要還給丙○○的錢向被告購買海洛因等語，可認證人賴志顯於與被告見面時，臨時變卦，將清償用之3千元轉為購買第一級毒品海洛因之價金，而不再償還原審同案被告丙○○之債務。又證人即原審同案被告丙○○於本院審理時證稱：「（你在98年1月25日去年年初時，是否有從甲○○身上取得賴志顯還給你的3千元，透過甲○○還錢給你？）好像有，忘記了。」因其證言不確定，並答稱忘記了，本院為喚起其記憶，並查核證言之可信性，乃提示原審98年12月29日審判筆錄（見原審卷第
195頁），訊問「（你在原審98年12月29日審理時，法官問你對於科刑範圍的意見，你當時有另外回答說，你沒有收到賴志顯要還給你的3千元，也就是說甲○○沒有拿錢給你說這是賴志顯要還你的這件事，對此有何意見？）沒有意見，我在原審所言才是正確的。」等語（見本院卷第
105頁背面），證人丙○○之證言，亦與證人賴志顯之上開證言相符而無矛盾之處，足認證人賴志顯並無於98年1月25日將3千元，委由被告返還予證人丙○○之事，被告上開辯解，即難採信。
（二）有關被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人游名傑部分：
１、證人游名傑於偵訊及原審審理中證稱：於98年3月2日19時26分許，被告以她所持用之門號0000000000號行動電話，與其所持用之門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣海洛因之事宜，嗣於通話結束後約10分鐘，被告在彰化縣大村鄉過溝村過溝巷過溝廟後廁所前，販賣第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包予其，金額各為5百元，合計為1千元，被告當場收受現金等語（見98年度偵字第3516號卷第87頁至第89頁、原審卷第163頁至第168頁），其另於原審審理時陳稱：在電話中所稱之阿狗是其之一位朋友，不是丙○○，其在電話中向被告稱有朋友在找，意思就是要海洛因，實際上是其要跟他買，因為被告在賭博，如果說自己要的，他就比較龜毛，說是朋友的，這樣比較快來等語（見原審卷第166頁至第168頁）。被告對其有於上開時間、地點交付第一級毒品海洛因予證人游名傑，且有關聯絡方式、毒品數量及收受之金額等情，於本院準備程序時均不爭執（見本院卷第55頁背面）證人游名傑為施用毒品之人，其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有販賣第一級毒品海洛因之證據，須有其他必要證據加以補強。而證人游名傑之上開證言，除與被告對客觀事實之自白相符外，另外證人游名傑使用之門號0000000000號行動電話，於98年3月2日下午7時25分05秒至同時26分08秒間，與被告使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容，此有通訊監察譯文存卷足按（見98年度偵字第3516號卷第80頁背面至第81頁）：
Ａ（甲○○）：0000000是誰的電話？Ｂ（游名傑）：我家的阿。
Ａ（甲○○）：打給我幹什麼？Ｂ（游名傑）：沒有啦，人家在找，阿.阿狗在找你。
Ａ（甲○○）：什麼時候在找我？Ｂ（游名傑）：現在阿。
Ａ（甲○○）：你在哪裡？Ｂ（游名傑）：你現在在哪裡？他叫我去 龍斌 看看你有沒有在哪裡。
Ａ（甲○○）：喔。
Ｂ（游名傑）：你在哪裡啦？Ａ（甲○○）：要幹什麼啦？Ｂ（游名傑）：人家要找啦。
Ａ（甲○○）：誰要找？Ｂ（游名傑）：朋友啦。
Ａ（甲○○）：好啦，我馬上到。
Ｂ（游名傑）：等一下。
Ａ（甲○○）：怎樣？Ｂ（游名傑）：你過去過溝廟Ａ（甲○○）：蛤？Ｂ（游名傑）：過溝廟。
Ａ（甲○○）：土地公廟，清心（冷飲店）你知道嗎？Ｂ（游名傑）：我不知道啦，我沒有過去那邊，如果要，你就照我的話走。
Ａ（甲○○）：過溝廟在哪裡？Ｂ（游名傑）：龍斌對面那條巷子，隧道那裡。
Ａ（甲○○）：好。
Ｂ（游名傑）：你馬上過去哪裡等。
Ａ（甲○○）：好啦，我馬上到。
依該通訊監察譯文，足以佐證證人游名傑上開於偵查、原審審理中，有關聯絡方式、購買毒品之暗語、約定碰面地點之陳述，足認如犯罪事實一、（二）所示內容，被告確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人游名傑之行為。
２、被告雖辯稱：該次係向證人游名傑調用海洛因，因證人游名傑表示有朋友需要，故又將之交還，並未販賣海洛因云云。然此為證人游名傑所否認，其於原審審理時亦證稱：98年3月2日當日，被告先來其這，問其沒有人要毒品，她就是沒錢賭博，後來她走了，其才打給她，說有朋友在找，問他要不要過來，要就過來，不要就算了，當天被告沒有跟其調過毒品，也沒有請其幫忙她什麼事情，至於當日下午3時31分之通訊監察譯文（見上開偵查卷第80頁），是在講手機之事，被告去辦門號付現金，她說要拿卡片，拜託其去拿還是什麼的，其說沒辦法，這一定要本人，電話中所稱之「 阿慶 」，就是辦卡片的人等語（見原審卷第165頁至第166頁），證人游名傑明白否認有被告所辯解之情事存在。本院再向彰化縣警察員林分局調取被告所使用門號0000000000號行動電話，於98年3月2日之全部通聯紀錄、監聽錄音及通訊監察譯文（見本院卷第69至85頁），在調取之上開資料中，並無被告曾向證人游名傑調取海洛因之通話，益徵被告甲○○此部分辯解不足採信。
（三）被告販賣第一級毒品海洛因與證人賴志顯，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人游名傑，雖因各次交易之毒品重量並非明確，無從計算其具體販入、賣出之實際利得金額。然參酌海洛因、甲基安非他命物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理，況被告若非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付海洛因、甲基安非他命之理，故被告販入海洛因、甲基安非他命之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因、甲基安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴本案被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品。況且本案被告否認有營利意圖之辯解，經本院調查後，均不足以採信，且被告於本院審理時亦辯稱與本案之該
2位證人不熟，是其係售予不認識之他人，被告藉此獲利，尚與一般販賣毒品罪之常態及經驗相符，自堪信被告販賣第一級毒品海洛因2次（其中販賣予證人游名傑部分，包含第二級毒品甲基安非他命），確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨可資參照）。被告雖於98年4月13日警詢時供稱：其所施用之海洛因及甲基安非他命來源，是其免費向丙○○索取的，因其是她的女友等語（見員警分偵字第0980008958號警卷第2頁背面），此係就被告所犯施用毒品罪部分，供出其毒品來源，核與本案販賣第一級毒品部分無關。又原審同案被告丙○○並未因販賣第一級毒品罪經檢察官偵查、起訴，此有本案之起訴書一份及附於原審卷之原審同案被告丙○○臺灣高等法院前案紀錄表可按，縱依被告於本院審理時所言，本案之海洛因來源是來自原審同案被告丙○○（然此部分目前尚無其他積極證據可資證明），但調查或偵查犯罪之公務員並未對此發動調查或偵查，並且因而查獲原審同案被告丙○○，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，被告自不得依該條之規定減輕其刑，併予敘明。
（五）綜上所述，被告上揭辯詞，核與前揭事證不符，均不足採信。本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：
１、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力），是被告犯後法律已有變更。
２、修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪、修正前（原審漏載，應予更正）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告販賣第一、二級毒品前後持有第
一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告於犯罪事實一、（二）所示之犯行，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，應從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷。
（四）刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如犯罪事實一所示販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣之數量非多，及販賣所得非多，僅為3千元、1千元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。
（五）公訴意旨雖以被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，應分別構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而販賣第一、二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、同院97年度臺上字第1060號、同院97年度臺上字第1400號判決要旨參照）。亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」2字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。本案被告之販賣第一級毒品海洛因之行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告2次之販賣第一級毒品之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應一罪一罰，非論以集合犯之一罪。是以被告上開2次販買第一級毒品之行為，其犯意各別，時空互異，均應分論併罰。
（六）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。原判決理由引用被告所使用門號0000000000號行動電話與證人賴志顯、游名傑所用使之2支行動電話於98年1月25日、98年3月2日之通訊監察譯文，作為認定被告有如犯罪事實一所述販賣毒品之行為。然依所引卷附通訊監察譯文表影本所示，該譯文表並未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名，與法律規定之程式已有未合，原判決未令實際制作譯文之警察補正，且未說明得以使用之理由，遽採該通訊監察譯文表資為不利於被告之部分依據，難認為適法。⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定之沒收，係採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。原審判決對被告使用之門號0000000000號行動電話宣告沒收，然上開門號係由證人賴志顯所申請，有遠傳電信股份有限公司之客戶資料1份在卷可參（見本院卷第48頁至第49頁），是並非被告所申請，且被告於本院審理時亦否認該SIM卡及行動電話機為其所有（見本院卷第56頁、第110頁背面），是並無積極證據可資證明該門號SIM卡及所插入之行動電話機為被告所有，然原審卻未就該門號之行動電話是否應予沒收而加以說明，其適用法則亦有未洽。⑶被告就犯罪事實一、
（一）部分，其販賣之金額為3千元，於犯罪事實一、（二）部分，其販賣之金額為1千元，依照一般交易供需常情，前者之數量顯大於後者，亦即前者之惡性應大於後者，後者縱所販賣之毒品包含海洛因及甲基安非他命，然該二種毒品之數量，亦會因金額較低且種類較多而分攤，其之總數量亦不可能超過犯罪事實一、（一）部分，且犯罪事實一、（二）為想像競合犯，論以較重之販賣第一級毒品罪，然原審就前者，科處有期徒刑十五年六月，後者科處有期徒刑十五年十月，核與罪刑相當原則有違，尚有未洽。被告上訴意旨否認其有販賣毒品之營利意圖云云，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告販賣第一級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改判。
（七）爰審酌被告知悉第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟分別販賣毒品，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣而藉以販賣牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告坦承販賣如犯罪事實一所示之客觀事實，所否認者係有關主觀構成要件之營利意圖，且其販賣海洛因、甲基安非他命之次數、數量、對象人數均非眾多等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
（八）沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。被告因販賣毒品所得，分別為3千元、1千元，合計為4千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
２、毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院92年度臺上字第4391號判決意旨參照）。被告使用之門號0000000000號行動電話，雖係供本案犯罪所用之物，然上開門號係由證人賴志顯所申請一節，有遠傳電信股份有限公司之客戶資料1份在卷可參（見本院卷第48頁至第49頁），是並非被告所申請，且被告於本院審理時供述：該門號SIM卡是丙○○麻煩賴志顯去申請，然後丙○○再向賴志顯買SIM卡，丙○○會偶而拿給其使用，他有時也會拿回去使用等語（見本院卷第56頁、第110頁背面），其否認該SIM卡及行動電話機為其所有，是並無積極證據可資證明該門號SIM卡及所插入之行動電話機為被告所有，依上開法律規範意旨，自不得宣告沒收。
３、扣案之0000000000號門號手機1支為案外人曾英瑋所持用，非為被告所有，且與被告所涉本案並無任何關聯，自無從諭知沒收。扣案之被告所有之殘留甲基安非他命之空塑膠袋4個、玻璃吸食器1支、使用過之注射針筒1支，為其施用毒品所用，與本案犯罪並無任何關連，並經原審另案宣告沒收銷燬，有該院98年度訴字第1075號判決可資參照，自無庸在本案另行宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國99年5月31日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。