臺灣高雄地方法院89年度訴字第3171號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第3171號民事判決

裁判日期：民國90年04月17日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第三一七一號
原告甲○○訴訟代理人丙○○律師被告乙○○住訴訟代理人 蘇精哲 律師
王正嘉 律師 徐建光 律師右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地，以旗山地政事務所旗登字第０一二六二０號所設定之最高限額新台幣伍拾萬元之抵押權設定登記，及以旗山地政事務所旗登字第００七八二０號所設定之最高限額新台幣貳佰壹拾陸萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
本院八十九年度執字第一七七三０號拍賣抵押物執行事件，就坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地前為原告之父 張閏祥 （歿於民國八
十八年五月二十一日）所有，嗣原告辦理繼承登記時，始發現上開土地分別於八十三年十一月十六日及八十四年六月二十三日設定最高限額新台幣（下同）五十萬元及二百十六萬元之抵押權予被告。惟被繼承人張閏祥生前未曾向被告借貸上開款項，更未設定抵押權，被告應就交付借款之事實負舉證責任。況且，依一般金錢借貸之習慣，應於借貸時同時辦妥抵押權設定登記以確保債權，惟依系爭抵押權設定契約書所載，五十萬元部分係於八十三年九月十五日借用，卻於八十三年十一月十六日才申請辦理抵押權設定登記，而九十萬元部分則是在八十四年三月十六日借用，於八十四年四月二十四日始申請辦理抵押權設定登記，且又因被繼承人張閏祥印鑑不符，至所約定之清償日即八十四年九月十五日後，於八十四年十二月二十一日變更擔保債權額為二百十六萬元再申請辦理抵押權設定登記，該二百十六萬元與九十萬元之借貸日期竟均為八十四年九月十五日，可見系爭抵押權所擔保之債權並非真正。
㈡再者，被告自承被繼承人張閏祥於系爭抵押權設定之時尚未借款予被繼承人張
閏祥，已可見證人 卓文恭 之證言不實，何況證人卓文恭於事隔七年後竟能詳述目睹初次見面之張閏祥借款之事，除此之外，對其他事項竟均無印象，可見其所證不可採。況且如被告所述，被繼承人張閏祥先還四十萬元後，其才同意再借五十萬元，縱使被繼承人張閏祥前已向被告借用五十萬元，既已償還四十萬元，則應僅借款六十萬元，如被告所言再借出二十萬，至多僅有借款八十萬元，何以前所設定之最高限額五十萬元之抵押權未予塗銷，又再度欲設定最高限額九十萬元及二百十六萬元之抵押權，而被告竟不知悉此事，可見該抵押權設定未經被告與被繼承人張閏祥之合意，可見該最高限額二百十六萬元之抵押權設定並不實在。被告竟於八十八年九月間向鈞院以八十八年拍字第四九二七號聲請准許拍賣抵押物裁定確定，並執該裁定以鈞院八十九年執字第一七七三０號聲請強制執行，為此訴請塗銷上開抵押權設定登記，且鈞院八十八年執字第一七七三０號就上開土地所為之強制執行程序應予撤銷。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
被繼承人張閏祥係於八十八年五月二十一日死亡，被告竟於八十八年九月間始對被繼承人張閏祥聲請拍賣抵押物裁定並送達，該裁定即屬無效而無執行力，不得作為執行名義。至被告又執以被繼承人張閏祥名義所簽發面額一百二十萬元之本票，以原告與被繼承人張閏祥為連帶債務人，向鈞院以八十九年促字第三二九六一號聲請發支付命令，惟該支付命令應已因無法送達而失其效力，縱認係屬被繼承人張閏祥之債務，亦應對繼承人全體為聲請，上開支付命令已因當事人不適格而失效，不得以此證明系爭抵押權擔保之債權存在。
三、證據：提出土地登記謄本一件為證，聲請發函美濃地政事務所調閱系爭土地抵押權設定資料、買賣所有權移轉契約書、沒入收據各一件為證，並調閱本院八十八年拍字第四九二七號卷、八十九年促字第三二六九一號卷。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被繼承人張閏祥確實將坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號之土地設定最高限額五十萬元及二百十六萬元之抵押權，且被繼承人張閏祥確向被告借款，並已收得該借款，自不容原告否認該筆借款之存在。況系爭抵押權所擔保之債權，業據原告以八十九年促字第三二九六一號聲請發支付命令確定，自不容原告再就系爭抵押權所擔保之債權是否真正一事加以爭執。
三、證據：提出戶籍謄本、營利事業登記證、本院八十九年促字第三二九六一號支付命令暨確定證明書各一件、本票二紙為證。
丙、本院依職權調閱本院民事執行處八十九年執字第一七七三０號執行卷。理由
一、原告主張坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地前為被繼承人張閏祥所有，嗣原告辦理繼承登記時，始發現上開土地經分別於八十三年十一月十六日及八十四年六月二十三日設定最高限額五十萬元及二百十六萬元之抵押權予被告。惟被繼承人張閏祥生前未曾向被告借貸上開款項，更未設定抵押權，該二筆抵押權之設定並不實在，應予塗銷。且被告執八十八年拍字四九二七號之拍賣抵押物裁定向本院民事執行處以八十九年執字第一七七三０號執行事件就上開土地聲請強制執行，該抵押權之設定既已塗銷，則就前開執行程序亦應撤銷，為此提起本件訴訟等語。被告則以：被繼承人張閏祥確有向被告借款並設定系爭抵押權之事實存在，且系爭抵押權所擔保之債權業經被告向本院以八十九年促字第三二九六一號聲請發支付命令確定，可見該抵押權所擔保之債權確實存在，原告主張並非可採等語，資為抗辯。
二、本件原告主張坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地前為被繼承人張閏祥所有，原告因繼承而取得該土地所有權，於辦理繼承登記時，始發現該土地上分別於八十三年十一月十六日辦理第二順位最高限額五十萬元，及於八十四年六月二十三日辦理第三順位最高限額二百十六萬元之抵押權設定登記等情，業據提出土地登記謄本一件，並經本院發函美濃地政事務所調閱上開抵押權設定登記申請資料在卷可證，且上開事實，為被告所不爭執，原告上開主張，自堪信為真實。惟原告主張上開抵押權設定要屬虛偽，被繼承人張閏祥並無向被告借款之事實一節，則為被告所否認。則以下所應予審究者，乃系爭抵押權所擔保之債權是否存在。
三、按民事訴訟法第二百七十七條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又八十九年五月五日施行之修正前民法第四百七十五條規定，消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。該條文依民法債篇施行法第一條之規定，仍適用於於施行前發生之消費借貸債權。故本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，被告予以否認，則就該借款債權成立並生效之有利於被告之事實，被告應負舉證責任。經查：
㈠系爭八十三年十一月十六日所設定之第二順位最高限額五十萬元之抵押權，依抵
押權設定契約書之記載，係擔保最高限額五十萬元，權利存續期間為自八十三年九月十五日起至八十四年三月十五日之債權。又系爭八十四年六月二十三日所設定之第三順位抵押權，依該抵押權設定契約書之記載，原係擔保最高限額九十萬元、權利存續期間自八十四年三月十六日起至八十四年九月十五日止之債權，嗣經變更為擔保最高限額二百十六萬元、權利存續期間為八十四年九月十五日起至八十五年九月十五日止之債權，此固有該抵押權設定契約書二件在卷可證。
㈡惟查，被告於本院九十年一月十九日言詞辯論期日到庭自承，被繼承人張閏祥於
八十三年九月間向被告借用五十萬元，．．．是抵押權先設定，被告再將錢交給被繼承人張閏祥本人，．．．後來被繼承人張閏祥表示要先還四十萬元給被告，被告始同意再借五十萬元給被繼承人張閏祥，．．．被告向代書表示要設定擔保金額一百萬元之抵押權，不知為何設定為擔保金額九十萬元，嗣被繼承人張閏祥又向被告借用二十萬元，被告又向代書表示要設定共計擔保金額一百二十萬元之抵押權，．．．後來才知道之前的抵押權都沒有塗銷，代書辦完抵押權設定後，有將資料交給被告，被繼承人張閏祥表示不必塗銷，因為借款債權並沒有那麼多，．．．到八十七年被告向被繼承人張閏祥要錢，被繼承人張閏祥才開二紙面額各為六十萬元之本票給被告等語。由被告上開所陳，已與上開抵押權設定契約書所載債權金額九十萬元變更為二百十六萬元，權利存續期間為自八十四年三月十六日起至八十四年九月十五日止變更為自八十四年九月十五日起至八十五年九月十五日止等情有所不符。則系爭八十四年六月二十三日所設定之最高限額二百十六萬元之抵押權設定契約書，已難證明該抵押權所擔保之最高限額二百十六萬元債權確實存在。
㈢次就被繼承人張閏祥曾於八十三年九月間向被告借用五十萬元乙節，姑不論被告
自陳抵押權設定係在被繼承人張閏祥借得該五十萬元之前辦理乙事，已無從由該最高限額五十萬元之抵押權設定契約書所載於八十三年十一月二十六日設定、擔保權利存續期間為自八十三年九月十五日起至八十四年三月十五日之債權等內容加以證明。雖被告又舉證人卓文恭於本院言詞辯論期日結證稱：其六、七年前前往被告經營之車行買車，看過被繼承人張閏祥在店裡泡茶，該日其因買車而付給被告訂金二十八萬，聽到被繼承人張閏祥向被告表示要借五十萬元，被告表示剛好有客人拿訂金來，又拿錢加上去，大概是四、五十萬元等語，然證人卓文恭上開證言尚無法確定被告交付之金錢數額，縱被繼承人張閏祥有向被告借款五十萬元之事實，亦無從證明被告確實將五十萬元如數交付被繼承人張閏祥。況依證人卓文恭所陳情節，被繼承人張閏祥既於該日始向被告表示要借款五十萬元，被告竟在家中已備有二十餘萬元之現金而得連同證人卓文恭所交付之定金借予被繼承人張閏祥，亦與常情顯然不符。更無從憑證人卓文恭所證，即認被繼承人張閏祥確有向被告借款五十萬元之事實。由上所述，系爭最高限額五十萬元之抵押權所擔保之借款債權，亦難認為存在。
㈣再者，被告固又舉以被繼承人張閏祥名義所簽發，面額各為六十萬元之本票二紙
，經向本院聲請發支付命令確定，而作為系爭抵押權借款債權之證明。惟按民事訴訟法第五百二十一條固規定，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力。然查，本院八十九年促字三二六九一號支付命令所確定者，至多係原告與被繼承人張閏祥對被告應連帶清償八十七年九月十一日發生、金額為一百二十萬元之本票票款債務，至於該票款是否即為系爭抵押權所擔保之債務，以及是否即得證明系爭抵押權所擔保之債務確實存在，則屬另事，自不得以該票款經發支付命令確定，遽予推認系爭抵押權所擔保之債權存在。況姑且不論該二紙本票是否真正，縱認該二紙本票確為被繼承人張閏祥所簽發，然發票日期均為八十七年九月十一日，已非在系爭抵押權設定擔保權利存續期間內所發生之債權，並非在系爭抵押權所擔保之債權範圍內至明。再細繹被告所陳借款及簽發本票之經過，被繼承人張閏祥向其借用之款項，既已設定有系爭抵押權作為擔保，該受擔保債權又於八十五年九月十五日已屆清償期，竟於捨卻抵押權之實行而於二年後之八十七年九月十一日要求被繼承人張閏祥簽發本票，此更與社會通念不符，更難謂係被繼承人張閏祥為擔保八十三年間向被告借用之五十萬元借款債務所簽發。則被告此節抗辯，洵不足採。
㈤綜上所述，被告既無法舉證證明被繼承人張閏祥曾向其借款一百二十萬元，又無
法舉證明其確與被繼承人約定設定系爭第二順位最高限額五十萬元及第三順位最高限額二百十六萬元之抵押權，系爭抵押權所擔保之債權即確定不存在。系爭抵押權既無受擔保債權存在，該抵押權自應予以塗銷。故原告訴請被告將原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地，以旗山地政事務所旗登字第０一二六二０號所設定之最高限額五十萬元之抵押權設定登記，及以旗山地政事務所旗登字第００七八二０號所設定之最高限額二百十六萬元之抵押權設定登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
四、另原告訴請撤銷本院八十九年執字第一七七三０號執行事件就坐落高雄縣○○鎮○○段第四五八地號土地所為之執行程序，經查，前開執行事件係以本院八十八年拍字第四九二七號拍賣抵押物裁定作為執行名義，此觀本院依職權調閱之該執行卷宗即明。又該拍賣抵押物裁定係被告實行前開土地上最高限額五十萬元之第二順位抵押權，此有本院八十八年拍字第四九二七號卷可稽。本院上開執行程序所本之執行名義，既屬應予塗銷之抵押權，則該執行程序亦失所附麗，應予撤銷。是以原告訴請撤銷本院八十九年執字第一七七三０號執行程序，亦為有據，併應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開結論不生影響，爰不加以一一論究，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官汪怡君右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月十七日~B書記官李春慧