裁判字號：臺灣臺北地方法院98年醫字第26號民事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決98年度醫字第26號原告 顏麗蘭 訴訟代理人 林鴻文 律師被告 劉乂鳴 兼上訴訟代理人 劉乂兮 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時主張：被告應給付原告新臺幣（下同）7萬元（本院97年北調字第780號卷第1頁，下稱北調卷）。嗣於民國97年11月6日具狀變更聲明為：
被告應給付原告307萬元（北調卷第6頁）。又於98年8月23日具狀變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告2,491,794元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依年息5％計算利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行（卷一第39頁）。原告前揭所為訴之變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於95年10月21日至被告合夥開設美塑診所（下稱系爭診所）接受電波拉皮美容手術（下稱系爭手術），伊分別於95年10月28日、95年11月29日、96年1月28日及96年5月1日共接受四次系爭手術，惟被告劉乂兮進行第一次及第四次療程時，中途改由護士操作電波拉皮儀器，伊於第四次手術回家後，發覺皮膚泛紅並轉泛黑之情形，於96年6月23日、97年2月29日、98年8月6日間因臉部皮膚電波拉皮後色素沈澱之其他異色症及酒糟性皮膚炎症狀，分別至 馬偕 紀念醫院及臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）、臺北醫學大學附設醫院診治，足見伊皮膚因被告二人操作不當及違反約定由護士操作該電波拉皮儀器而受傷，伊因系爭手術造成顏面受創，所受心理創傷可謂巨大，請求被告應給付伊已支出醫療費3,794元、除去色素醫療費用1,488,000元，及精神慰撫金100萬元。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段侵權行為，第227條第2項、第227條之1不完全給付之法律關係，擇一請求被告連帶賠償前開金額等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,491,794元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告均以：被告劉乂鳴並未施行系爭手術，被告劉乂兮確有親自施作系爭手術，僅後續導入或清潔由其他人接手處理。系爭手術主要是針對拉皮，對黑色素的斑和含血紅素的血管不會有感應也沒有功效，並不會使皮膚產生黑斑或酒糟鼻的紅，剛做完系爭手術會少許泛紅、色素沉澱均係術後正常修復狀況，原告出具臺北醫學大學附設醫院於98年8月13日就診時診斷證明書，其上所述臉部色素沉澱距離系爭手術時日已久，原告術後二年多始發生黑斑、酒糟泛紅情況難以證明與系爭手術有因果關係，且原告年過40歲，自然老化過程多少都會有色素沉澱及斑點產生等語，資為置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告自95年10月28日起至96年5月1日止至被告開設之美塑診所，共接受4次電波拉皮手術，系爭手術均是由被告劉乂兮進行，而被告劉乂鳴則未曾參與系爭手術之實施過程。
㈡、原告曾於96年6月23日因臉部皮膚有泛紅及泛黑之情形，至馬偕紀念醫院診治，於馬偕紀念醫院開立乙種診斷證明書中載有病名為其他異色症，醫囑為電波拉皮後色素沉澱。嗣原告因臉部泛紅症狀，於97年2月29日至臺大醫院診療，於當日臺大醫院開立診斷證明書記載有酒糟（玫瑰斑）之病症，復於98年8月6日至臺北醫學大學附設醫院診治，於該醫院開立之乙種診斷證明書上載有診斷病名為臉部酒糟性皮膚炎，醫囑為因須長期治療，避免類固醇藥物，故需自費普特皮藥膏等語，又於98年8月13日因臉部色素沈澱至臺北醫學大學附設醫院就診，醫囑為須長期治療配合防曬，均有前揭醫院診斷證明書內容在卷可稽（本院卷一第36-38、46頁）。
四、兩造爭執之事項：
㈠、原告是否因為系爭電波拉皮手術造成顏面受創？
㈡、被告劉乂兮是否未親自施作拉皮手術？
㈢、原告請求被告負連帶賠償責任，是否有理？茲分述如下：
㈠、原告是否因為系爭電波拉皮手術造成顏面受創？
1、原告主張：其至被告診所接受系爭手術，術後兩頰即出現泛黑及泛紅現象，診斷為色素沉澱，係被告劉乂兮不當施作手術所致云云，並提出96年6月23日馬偕醫院及98年8月13日臺北醫學大學附設醫院記載有「色素沉澱」等語之診斷證明書附卷為憑；惟查：經本院細譯原告提出前揭醫院就診時之病歷資料，馬偕醫院96年6月23日病歷記載有：「S：facepigmentationwhilepostradiofrequencytherapy.onemonthago.O：grayishcolorpatchesoverbothsidecheeks（指兩頰有灰色斑點）」等語，可見當時原告臉部確有色素沈澱之情事，惟於97年3月1日病歷記載則為：「S：
facepigmentationwhilepostradiofrequencytherapy.halfyearago.rosaceatoldinNTUH.O：grayishcolorpatchesoverbothsidecheeks.subside（在兩頰的灰色斑點已經消退）butcomplainedfacialflushfromtimetotime,butnoactiveskinlesions.」等語（見本院卷二第28頁），足見原告於96年6月23日（第四次療程一個多月後）至馬偕紀念醫院皮膚科就診，主訴雙頰電波拉皮後皮膚變黑，診斷書上診斷為其他異色症、電波拉皮後色素沉著，但97年3月1日原告再至馬偕紀念醫院皮膚科就診，主訴半年前電波拉皮後臉部色素沉著，臉部時常潮紅，但就診紀錄為雙頰之灰色斑已消失，臉部時常潮紅，但無發現皮膚病變，故原告於97年3月1日就診時，以醫師當時客觀觀察，臉部色素沈澱之情形已經消退，自難僅以原告馬偕醫院96年6月23日診斷證明書內容，逕認其有色素沈澱之情，又本件經囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，經該會作成編號0000000鑑定書，依該鑑定書內容稱：「（一）電波拉皮治療是藉由兩極及單純之電流，在皮下產生熱再藉由熱能使皮膚膠原蛋白改變（收縮及排列整齊），再生而致使皮膚緊緻及去細紋。（二）治療時所用之能量多寡，取決於病人當時疼痛感覺及皮膚是否過於泛紅。若病人過於疼痛或皮膚過紅，應把能量下降。治療後最常見之後遺症（sideeffects）為泛紅（1~2天），不常見之後遺症為產生水泡（傷及真皮，類似灼傷）、皮膚麻木（傷及神經）及脂肪凹陷。能量過高造成表皮受傷後，亦可能有色素沉著之反應（皮膚返黑）。依卷附資料，病人於96年5月5日第四次電波拉皮後，『過了幾天之後發現臉上皮膚變黑』。後於96年6月23日（49天後）馬偕紀念醫院之診斷書註明為色素沉澱，若陳訴為事實，則難謂無因果關係。惟色素沈澱於一段時間內會消退，此於馬偕紀念醫院97年3月1日之病歷已載明『雙頰之灰色斑已退』可知。」等語，足見系爭手術術後產生輕微泛紅，係手術原理肇致之常見反應，通常均可自然消失，原告於96年6月23日赴診馬偕醫院時主述皮膚返黑，待97年3月1日複診始反應臉部時有潮紅，經診斷疑玫瑰斑，故雖於術後49天有皮膚返黑之情形，惟歷時約9個月後經醫師診斷其臉部灰斑消退，色素沉澱明顯改善，並非不可回復之症狀，難謂受有顏面受創損害。至於原告98年8月13日臺北醫學大學附設醫院記載有「色素沉澱」等語之診斷證明，距離系爭手術時已有近三年之久，依前揭鑑定書意見稱：「皮膚受傷後會出現泛紅而後色素沉著，若其後再泛紅（如病人所訴），則要懷疑是否為藥物或其他因素所引起」等語（本院卷三第23頁反面），本院審酌原告待97年3月1日之後至馬偕醫院複診始反應臉部時有潮紅，經診斷疑玫瑰斑之情形，難謂此部分色素沉澱與系爭手術有因果關係。
2、另依原告提出97年2月9日臺大醫院記載有：「酒糟（玫瑰斑）」，及98年8月6日臺北醫學大學附設醫院記載有：「臉部酒糟性皮膚炎」等語之診斷證明書二紙，固得證明曾有酒糟性皮膚炎之情形；惟查：酒糟性皮膚炎目前致病原因不明，但大致來說，可以是由喝酒、熱飲、抽煙、吃辣的食物、運動或情緒激動所誘發，有一種特殊狀況也會造成類似的酒糟情形，即過度使用類固醇藥膏，使微血管擴張，患者必須一直使用局部類固醇藥膏來控制這種現象，否則就會臉紅紅的，而且只要一吃辣的食物、喝酒、熱飲、日曬就經常反覆臉部漲紅，久而久之也會變成酒糟(http://www.dajiyuan.com)，此有嘉義基督教醫院皮膚醫學美容中心主任 洪嘉惠 網路纂文可參（網址參照：http://www.bing.com/search?ch?qh?q=%E9%85%92%E7%B3%9F%E7%%E7%%E7%9%AE%E8%86%9A%E7%82%8E+%E9%86%AB%E9%99%A2&qs=n&sk=&form=QBRE），依原告提出病歷資料，可知其於97年2月29日至臺大醫院皮膚科就診，主訴雙頰電波拉皮後，臉部時常潮紅及色素沉澱，並開立診斷書，診斷為酒糟（玫瑰斑）並給予Metrogel藥膏。又於98年2月12日第一次至臺北醫學大學附設醫院皮膚科就診，主訴雙頰電波拉皮後臉部色素沉澱，臉部易潮紅；其就診紀錄為臉曬太陽後，臉部異色及易潮紅，診斷為酒精癬，開立propranolol及Metrogel藥膏，嗣分別於4月9日、8月6日及8月13日就診，根據所附之診斷書，8月6日開立診斷書上之診斷為臉部酒糟性皮膚炎，醫師囑言「……除健保藥品外，因需長期治療要避免類固醇藥物，故須自費普特皮（Protopic）藥膏」，開立propranolol、Metrogel及Protopic藥膏，8月13日開立診斷書上之診斷行為臉部色素沉澱，則需須長期治療配合防曬，此均有前揭病歷資料（見本院卷二第29-34頁）及診斷證明書附卷可參，足見原告之後至臺大醫院及臺北醫學大學附設醫院皮膚科就診，均係因為酒糟（玫瑰斑），非因電波拉皮後所致，本院復審酌前揭鑑定內容：「（三）根據臺大醫院97年2月29日診斷書（離最後電波拉皮治療約已10個月），診斷為酒糟斑，及根據97年3月1日馬偕紀念醫院病歷紀錄記載：雙頰之灰色斑已消失，但病人主訴臉部不時潮紅，疑為酒糟（玫瑰斑）。在96年6月23日（馬偕紀念醫院就醫）至97年2月29日（臺大醫院就醫），期間8個月，又97年3月1日（馬偕紀念醫院就醫）至98年2月12日（臺北醫學大學附設醫院就醫）期間11個月，並未提及病情變化及就醫情形。故期間病人皮膚情形為何，難以判定。酒糟之成因並未確定。好發年齡約30歲至40歲之間。引發之因素為冷或熱溫、曬太陽、風吹、熱飲、運動、吃刺激性食物、酒精、情緒、化妝品、月經性潮紅或引起潮紅之藥物等，並無文獻報告記載，因電波拉皮而造成酒糟。……又病人並未提及使用何種美白產品。綜合以上，酒糟難謂與電波拉皮有因果關係。」等語（見本院卷三第23頁至反面），益證原告術後多年之酒糟性皮膚炎，恐係其他誘發行為所致，難認與系爭手術相關。從而，原告上開主張，即屬無據。
㈡、被告劉乂兮是否未親自施作拉皮手術？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。原告復主張：被告劉乂兮未親自施作系爭手術導致損害發生云云；惟為被告劉乂兮所否認。經查：原告於本院98年10月8日庭期時，對於所整理不爭執事項：「原告自95年10月28日起至96年5月1日止，共接受4次系爭手術，均是由被告劉乂兮先進行系爭手術後，但後續術後之導入或清潔等則由系爭診所其他人處理，而被告劉乂鳴則未曾參與系爭手術之實施過程。」等語，表示無意見（見本院卷一第58-59頁），嗣於99年1月27日庭期時主張：「（法官問：你們主張被告是因為整容程序有過失？）是回來後才發現有問題，後來有診斷證明書證明，是因為當時的程序有問題，所以我們認為被告是有疏失的。是因為被告並沒有全程幫我們作，後來由護士來執行，我們認為是有因果關係的。」等語（見本院卷二第11頁反面），延至100年11月23日庭期時陳述：「此部分由被告護士施作，我們之前書狀均有提到，第二次或第三次係由護士施作，總共電波拉皮做了四次。」等語（見本院卷三第33頁反面），由上所述，原告對於被告劉乂兮究未全程參與系爭手術，抑或先進行系爭手術後，但術後後續導入或清潔等則由診所其他人處理等情，已有前後矛盾，而其對於此部分有利於己之事實亦無法舉證實其說，至於原告提出雙方錄音譯文內容，為其庭外私下所錄，雙方斯時未有民事訴訟糾紛，所為證詞欠缺攻防動機，自無排除僅係傳聞之虞。本院另審酌系爭手術無須施做全身麻醉，原告全程處於清醒狀態，若兩造確有約定全程由醫師施作，而醫師竟有未全程參與情事，原告自可阻斷手術之進行，為前開約定之要求，詎原告當時未提出任何異議，已與常情不符，再觀施作系爭手術之債務履行方式，考量其醫療目的性，應以可達於目的且不違反醫療常規即為已足，常態醫療行為尚包含醫護之相互合作，以達最大效用之醫療給付，此於一般外科醫療手術，亦係於主治醫生提供合於目的之主要醫療行為後，即委由相關醫護人員為後續處置，而劉乂兮提供予原告系爭手術，屬非侵入性之單純治療，電波拉皮後皮膚護理程序並不以豐富經驗之醫師操作為必要，難認其未全程參與即屬違反醫療常規。從而，原告上開之主張，亦屬無理。
㈢、原告請求被告負連帶賠償責任，是否有理？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，有最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照。
被告劉乂兮對原告所為醫療行為，並無不當，自無過失可言，單純就手術亦有他人參與乙節，尚不足認劉乂兮所為醫療行為有何違反醫療常規及適法性，尚不構成民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權責任。原告另主張劉乂兮就本件醫療給付義務之履行有不完全給付情形，依民法第227條、第227條之1規定負損害賠償責任部分，本院認劉乂兮對原告醫療行為本身，難認有疏失或有可歸責性，故原告此部分主張亦無理由。另劉乂鳴既未參與系爭手術，亦非系爭診所之事業合夥人，此有醫療機構開業執照、扣繳單位設立（變更）登記申請書、北市衛醫護字第09535738400號在卷可考（見本院卷一第60-62頁），且劉乂兮無賠償責任，已如前述，是原告依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，自屬無據。
五、綜上所述，原告依債務不履行及侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償2,491,794元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年12月20日
民事第五庭法官鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月30日
書記官李彥勳